Uluslararası İnsancıl Hukukta Canlı Kalkan Kavramı*

Şahane insan Melike Batur Yamaner Hocam’ın anısına saygıyla…

GİRİŞ

Dünya üzerinde şu anda çok sayıda noktada silahlı çatışma yaşanmaktadır. İlk bakışta çeşitli silahlı gruplar arasında cereyan ettiği izlenimi veren bu çatışmalarda çocuklar, kadınlar ve yaşlılar hayatlarını yitirmekte veya yaralanmaktadır. Çünkü savaşın yıkıcı etkisi o yerdeki bütün herkese sirayet etmektedir.

Silahlı çatışmaya girişen iki tarafın askeri kuvvetleri arasında niteliksel ve niceliksel farklılıklar olması büyük bir olasılıktır. Üstün olan tarafın uluslararası insancıl hukuk kurallarına uyarak dahi savaşı kazanması muhtemeldir. Bu üstünlük, güçlü tarafın sorumluluğunu bir üst seviyeye yükseltmekte ve askeri yöneticilerini her hareketlerinin sonuçlarını bir kez daha gözden geçirmek zorunda bırakmaktadır.

Üstünlüğün getirdiği sorumlulukla dikkat edilmesi gereken unsurlardan biri de hedef seçimidir. Hedef seçimi çok önemli olan bazı kurallara uygun olmalıdır. Bu kuralların amacı sivil halkın çatışmaların doğrudan etkilerine maruz kalmaması için güç kullanımının sınırlanmasıdır. Bunun altında bulunan fikirse, savaşın olabildiğince askerler arasında kalması gerektiğidir. Söz konusu fikrin ütopik olduğu açıktır ancak böyle bir ütopiye ulaşma isteği, çatışmaların gidişatını düzenleyen tamamen hukuksal sorumluluklara dönüşmüştür.[1]

Savaşın yıkıcı etkisini azaltmayı amaçlayan Uluslararası Kızılhaç Örgütü’nün öncülüğünde hayat bulan uluslararası insancıl hukuk bu sorumluluğun hukuksal yansımasıdır. Savaş alanındaki yaralı askerlere uygulanacak muamele ile başlayan bu yansıma günümüzde çok daha geniş alanlarda düzenlemeler yapmak şeklinde ortaya çıkmaktadır.

Bu alanlara son yıllarda tanık olduğumuz savaşlarda bir kavram daha eklenmiştir: canlı kalkanlar. Aslında daha önceki çatışmalarda da karşılaşılan bir yöntem olan canlı kalkan kullanımının son zamanlarda daha güncel bir hal almasının nedeni yeni bir kavram olarak ortaya çıkan “gönüllü canlı kalkanlar”dır.

Bilindiği üzere, kişilerin, grupların veya örgütlerin hareketleri bir devlete, o devletin de facto organları veya ajanları gibi davrandıkları hallerde isnat edilebilir.[2] Oysa gönüllü canlı kalkanlar bir devletin organ veya ajanları gibi davranmamakta, vicdanları doğrultusunda bireysel olarak hareket etmektedirler. Bu nedenle uluslararası insancıl hukukun yakınlığa bağlı ve zorunlu canlı kalkanlar için getirdiği düzenlemelerin gönüllü canlı kalkanlara uygulanması mümkün gözükmemektedir.

Biz bu çalışmamızda, uluslararası insancıl hukukun tartışmalı konusu canlı kalkanları hukuksal yönüyle incelemeye çalışacağız. İlk bölümümüzde canlı kalkan kavramını tanımlayarak türlerini belirteceğiz ve konuyla ilgili pozitif hukuk kurallarını inceleyeceğiz. Ardından, ikinci bölümümüzde canlı kalkanların meşruiyetini, canlı kalkanların varlık nedenleri, medyanın etkisi ve güçlü tarafın sorumluluğu bağlamında tartışacağız.

 I – KAVRAMLAR

Konumuzu ilgilendiren kavramları açıklamaya çalışacağımız bu ilk bölümde ilk önce canlı kalkanın tanımını yaparak, hangi şartlar altında ne tür canlı kalkan türleriyle karşı karşıya kalındığını irdeleyeceğiz. Daha sonra, canlı kalkanlarla ilgili düzenlemeleri içeren uluslar arası insancıl hukuk kurallarını ve genel ilkelerini göreceğiz.

A – canlı kalkan kavramı ve kavramın savaşan – savaşan olmayan ayrımındaki yeri

1) Tanımı ve türleri

En basit tanımıyla canlı kalkanlar, varlıkları bazı nesneleri veya alanları saldırıdan koruyan savaşan olmayanlardır.[3] Ancak, tanımları bu kadar basit olmasına rağmen kimlerin canlı kalkan olduğu ve buna bağlı pek çok sorun hem uluslar arası insancıl hukuk doktrininde tartışılmaktadır, hem de çatışma alanlarında savaş hukukuna uygun davranmak isteyen tarafların kafasını meşgul etmektedir.

Konunun zorluğunun sebebi, canlı kalkanların çatışma alanında bulunsalar dahi sivil olmaları[4] ve buna rağmen ölmeleri veya yaralanmalarının çok muhtemel olmasıdır. Bilindiği üzere Uluslar arası Kızılhaç Örgütü, en başta savaş alanındaki yaralılara yardım etmek için yola çıkmış ve tarihsel süreç içerisinde bugünkü misyonunu edinmiştir. Günümüzde bu misyonun en önemli unsurlarından birisi sivillerin silahlı çatışmalardan etkilenmemesi veya en az şekilde etkilenmesidir. Oysa canlı kalkanlar, özellikleri gereği zarar görme ihtimali çok yüksek sivillerdir; bu nedenle Kızıl Haç ve uluslar arası insancıl hukuk konuya büyük önem atfetmiştir. Kaldı ki, canlı kalkanların bulunduğu hedeflere yapılan saldırıların siyasal sonuçlarının olması ve medya aracılığıyla etkilerinin savaşla ilgili veya ilgisiz tüm halklara kadar ulaşması konunun incelenmesinin ne kadar önemli olduğunu ortaya koymaktadır.

Canlı kalkanlarla ilgili hukuksal düzenlemelere geçmeden önce, canlı kalkan türlerini incelemekte yarar olduğunu düşünüyoruz.

Günümüze kadar üç tür canlı kalkan görülmüştür. Bunlar, yakınlığa bağlı canlı kalkanlar, zorunlu canlı kalkanlar ve gönüllü canlı kalkanlardır.

a)      yakınlığa bağlı canlı kalkanlar

Yakınlığa bağlı canlı kalkanlar, meşru bir askeri hedefe olan yakınlıkları nedeniyle, askeri bir planlamacının bir hedefe saldırmadan önce varlıklarını dikkate alması zorunlu olacak şekilde tali zararlara uğraması olasılık dahilinde olan sivillerdir. Genellikle, yakınlığa bağlı canlı kalkanlar ne canlı kalkan olmaya zorlanmışlardır, ne de bu işe gönüllü olmuşlardır. Bazen düşman, saldırıya maruz kalması muhtemel nesneyi canlı kalkanların bulunduğu bölgeye getirerek hedefi korumaya çalışmaktadır.[5]

b) zorunlu canlı kalkanlar / rehineler

Canlı kalkanların ikinci türü, sivillerin, savaşan olmayanların veya rehinelerin rızalarına aykırı olarak meşru bir askeri hedefe kalkan olarak kullanılmasıdır.[6] Konuyla ilgili örneklere ikinci bölümde değineceğiz ancak burada söz konusu canlı kalkan türünü en iyi anlatan bir örneğe değinmek istiyoruz. Sırplar, Saraybosna kuşatması sırasında müttefiklerin hava saldırılarını engellemek amacıyla silahsız Birleşmiş Milletler gözlemcilerini Bosna’daki askeri hedeflere zincirlemişlerdir[7] ve üstelik bu hareketleri amacına ulaşmış ve NATO güçleri planlarını değiştirerek daha önce belirlenen hedeflere hava saldırısı düzenlemekten vazgeçmiştir.

c)  gönüllü canlı kalkanlar

Bu yeni canlı kalkan kategorisi Irak’taki son savaş sırasında dikkatleri çekmiştir. Ancak ilk uygulamaları Yugoslavya iç savaşında görülmüştür. NATO hava harekatlarında bazı önemli köprülerin saldırıya uğramaması için binlerce Bosnalı Sırp bu köprülerde nöbet tutmuştur. Amerika Birleşik Devletleri (ABD) öncülüğündeki koalisyon güçlerinin Irak’a karşı başlatacakları savaş öncesinde de birçok ülkeden barış eylemcileri, canlı kalkan olmak için Irak’a gelmiştir.  Tahminlere göre bu eylemcilerin sayısı 32 farklı ülkeden toplam 100 ila 250 kişiyi bulmuştur.[8]

Keskin nişancıların arasına saklandığı veya fabrikalara zincirlenen siviller, düşman tarafından bir silah haline getirilmişlerdir – güçlü tarafın konvansiyonel ordusu önünde konvansiyonel olmayan engellere dönüştürülmüşlerdir – ancak hala savaşan olmayan statüsünü korumaktadırlar. Bu yolu kendileri seçmemiştir; hakları, çatışmalardan çok uzakta oldukları hallerden daha fazla ihlal edilebilir değildir[9]. Bu yüzden yakınlığa bağlı ve zorunlu canlı kalkanlarla ilgili uluslar arası insancıl hukukta açık düzenlemeler bulunmaktadır. Oysa gönüllü canlı kalkanlar, yeni bir kavram olması nedeniyle henüz üzerinde uzlaşma sağlanamamış, hatta derinlemesine dahi tartışılamamış bir kavramdır. Gelişimini çatışmalardaki yeni şartlara yeni düzenlemeler getirerek gerçekleştiren insancıl hukukun  bu konuda da düzenlemeye gideceğini öngörmemiz sanırız gerçekçi olur. Konuyla ilgili doktrindeki tartışmaları ve kendi görüşümüzü çalışmamızın son bölümünde sunacağız.

Canlı kalkanların uluslar arası insancıl hukuk içerisindeki konumlarını belirleyebilmemiz için her şeyden önce insancıl hukukun kabul ettiği statüleri incelememiz gerekmektedir.

2) Savaşan – savaşan olmayan ayrımı

Silahlı çatışma hukukunun amaçlarından biri, özel bir statüye veya muameleye dahil kişinin, istisnai şartlar dışında, diğer bir kişinin haklarından yararlanamamasını sağlamaktır. Diğer bir deyişle, hem savaşan hem de savaşan olmayan sıfatına sahip olunamaz[10].

Siviller ve savaşanlarla sivil mallar ve askeri hedefler arasında ayrım gözetilmesi ilkesi Cenevre Sözleşmeleri’ne Ek 1’inci Protokol tarafından verilen sivil halk (50.m) ve sivil nitelikli mallar (52.m) tanımını temel alır. Bu iki tanım, mümkün olan en geniş korumayı sağlayan tek tatmin edici yol olarak olumsuz tanımlamayı benimsemiştir. Bunun ne varietur[11] olma avantajı vardır. Belirtmek gerekir ki bu ilke, aynı zamanda örf ve adet haline gelmiştir.[12]

50’inci maddenin metninden anlaşıldığı üzere, sivilleri savaşın tehlikelerinden korumak için milliyetin bir önemi yoktur, önemli olan korumak istediğimiz kişilerin saldırgan olmayan tavırları ve içinde bulundukları durumdur. Öte yandan bu tanım, sivilleri birey olarak kapsamasının yanında topluluk halinde de kapsar.[13]

1977 tarihli 1’inci Protokol’ün 51/3 maddesine göre de, “düşmanca hareketlerde doğrudan yer alan bir savaşan olmayan, yani bir sivil, Protokol ve 1949 tarihli Sivillere Dair Sözleşme’de düzenlenen “korunan sivil” statülerini kaybeder”. Bu kaybetme, çatışmalarda doğrudan yer aldığı süre boyunca gerçekleşir ve bu sırada saldırılar için meşru hedef haline gelir, buna karşın savaşanın yararlandığı haklara da sahip olmaz[14]. Bu kuralı canlı kalkanlara uyguladığımızda görmekteyiz ki, bir savaşan olmayan statüsüne sahip olan canlı kalkanların çatışma alanında bulunsalar dahi düşmanca hareketlere doğrudan katılmamaktadır. Bu nedenle halen korunan bir sivil statüsünde oldukları kabul edilmelidir.

Çoğu zaman, savaş alanında silahlı güçlere eşlik eden ve hatta üniforma giymiş çeşitli personel bulunur ancak bunlar savaşan olarak kabul edilmezler. Bu gruplardan en bilinenleri dinsel personel ve sağlık görevlileridir. Bu kişiler, üniformalı ve silahlı kuvvetlerin üyesi oldukları süre içerisinde silahlı çatışma hukukunun koruması altındadırlar. 1’inci Protokol’ün 33’üncü maddesi uyarınca sağlık çalışanları ve dinsel personel (eklenmiş savaşan olmayanlar) savaş esiri olamaz ancak savaş esirlerine uygulanan muameleden yararlanır[15].  Şayet askeri şartlar izin veriyorsa, talep edilmesine gerek olmadan, kendi silahlı kuvvetleri üyelerinin sağlığı ve bakımı için birliklerine geri dönmeleri için serbest bırakılmalıdırlar[16]. Ancak kanımızca, bu madde de canlı kalkanlara uygulanamaz zira sağlık personeli ve dinsel personel, askeri birliklere bir şekilde hizmet etmektedir; onlarla organik bir bağa sahiptir. Oysa canlı kalkanlarda bu eklenmişlik mevcut değildir. Özellikle gönüllü bir canlı kalkan, hiçbir tarafa ait ve destek olmadan, tamamen bağımsız ve kendi iradesi doğrultusunda hareket edebilir ve bu, “askeri birliklere hizmet” olarak algılanması mümkün olmayan bir eylemdir.

Bir temel kural olan 1’inci protokolün 4’üncü bölümü: “sivil halka ve malların korunmasını ve bunlara saygıyı sağlamak amacıyla, çatışmanın tarafları tüm zamanlarda, sivil halkla savaşanlar ve sivil mallarla askeri hedefler arasında ayrım yapmak ve buna bağlı olarak saldırılarını ancak askeri hedeflere karşı gerçekleştirmelidir.”[17]

B – Canlı kalkanlarla ilgili uluslar arası insancıl hukuk kural ve ilkeleri

1) Genel Kurallar ile Sözleşme ve Protokol Hükümleri

a)      sivillerin korunması

Savaş hukukunun en eski kurallarından biri, savaşan olmayan sivil halkın korunması ve sivillerin doğrudan hedef alınamamasıdır.[18] Çatışma içindeki taraflardan birinin canlı kalkan kullanmasındaki amaç işte bu en temel kuralın karşı taraf tarafından ihlal edilmesine neden olmaktır.[19] Ancak bunun savaş hukukunun izin verdiği bir uygulama olduğunu iddia etmek mümkün değildir, canlı kalkan kullanılması uluslar arası insancıl hukuk kapsamında yasadışıdır.

Örf ve adet hukuku uyarınca sivil halka ve sivil hedeflere doğrudan saldırmak yasaktır ve bunlar askeri operasyonlardan kaynaklanan tehlikelere karşı korunur. Sivil halkı ve sivil hedefleri bir askeri saldırının tali zararlarından[20] korumayan bu genel kuralın anlamı, savunma yapan tarafın mümkün olduğunca askeri hedefleri sivil halkın veya sivil hedeflerin yakınlarına yerleştirmemesi, aynı şekilde sivillerin varlığını veya hareketlerini bir alanı askeri harekattan korumak ya da saldırılar karşısında askeri hedeflere kalkan yapmak amacıyla kullanmamasıdır.[21]

Askeri saldırının öncesinde hedefin niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu yükümlülük saldırıyı gerçekleştirecek taraftadır. Saldıran taraf, elindeki istihbarat bilgilerine, tanıklıklara, fotoğraflara ve gelişen askeri teknolojinin uydu fotoğrafları ve casus uçakları gibi araçlarından faydalanarak mümkün olan en kesin nitelemeyi yapmalıdır. Zira, bir hedefin özelliğini belirlemek için söz konusu hedefin askeri bir hedef olduğunun öncelikli olarak bilinmesi ve saldırının, kumandanın, meşru hedef olarak belirlenen şeyin saldırı anında da bu niteliğini koruduğuna -akla dayalı olarak- kanaat getirmesinin hemen ardından gerçekleşmesi gerekmektedir. Şayet açıkça ayırt edilebilen askeri hedefler sivil halkın veya malların bulunduğu bir bölgede konuşlanmışsa bunlar tek bir alan saldırısının  hedefi olamazlar.

1923 tarihli La Haye kurallarının 24’üncü maddesinin ilk fıkrasına göre hava saldırıları ancak askeri hedeflere yönelik olarak gerçekleştirilebilir. Maddenin ikinci fıkrasında bu hedefler “askeri kuvvetler, askeri çalışmalar, askeri binalar veya depolar, silah üretimine özzgülenmiş önemli ve bilinen merkezler haline gelmiş fabrikalar, cephaneler veya açıkça askeri olan teçhizatlar ve askeri amaçla kullanılan iletişim ve ulaşım hatları” olarak sınırlı sayıda sayılmıştır. Konumuzu yakından ilgilendiren 24’üncü maddenin 3’üncü fıkrasına göre ise kara kuvvetlerinin harekatlarına yakın komşu olmayan şehirler, kasabalar, köyler, konutlar ve binalara bombardıman düzenlenmesi yasaktır. Şayet, 2’inci fıkrada yazılı olan hedefler sivil halk ayrım gözetilmeksizin bombardımana maruz kalmadan bombalanamıyorsa, savaş uçağı saldırıdan vazgeçmelidir. Maddenin 4’üncü fıkrası ise yakın komşuluk halinde oranlılık ilkesinin devreye gireceğini belirtmektedir.

Bu temel kural, Cenevre Sözleşmeleri’ne Ek 1’inci Protokol’ün 48’inci maddesinde “sivil halka ve mallara saygıyı ve bunların korunmasını sağlamak amacıyla, çatışmanın tarafları, tüm zamanlarda sivil halkla savaşanlar ve sivil mallarla askeri hedefler arasında ayrım yapmalı ve buna bağlı olarak saldırılarını ancak askeri hedeflere yönelik olarak gerçekleştirmelidir” denmek suretiyle bağlayıcılık kazanmıştır. Bu maddenin uygulanması sonucunda “silahlı çatışma halinde, sivil halka ve mallara saygılı olunmalı ve bunlar korunmalıdır; bunun için bunlar savaşanlardan ve askeri hedeflerden ayrılmalıdır”.[22]

Bu maddenin yorumda da belirtildiği üzere 1’inci Dünya Savaşı’na kadar bu örf ve adet kuralının pratikte uygulanmasının önemi hissedilmemiştir. Çünkü halk, silah teknolojisinin henüz gelişmemiş olması nedeniyle çatışma alanında bizzat bulunması dışında, silahların kullanılmasından sadece hafif şekilde etkileniyordu. Bu nedenle La Haye’de 1899 ve 1907’de kabul edilen savunulmayan yerleşim bölgelerine saldırı yasağı, bazı binaların korunması, halkın işgal altındaki bölgelerden çıkarılması gibi önlemler yeterliydi. Fakat bu durum daha Birinci Dünya Savaşı’nda topçuların etkin şekilde kullanılmaya başlanması ve uçaklarla veya yönlendirilebilen hava bombardımanlarının ortaya çıkması ile radikal şekilde değişti. Ancak sivillerle ilgili asıl değişikliği yapan bunlar olmamıştır. Birinci Dünya Savaşı’nın ardından özellikle silahların gelişmesi ve bunların 2’inci Dünya Savaşı’nda kullanılmaları durumu belirgin şekilde değiştirdi. Bundan dolayı, söz konusu örf ve adet kuralı o kadar çok saldırıya maruz kaldı ki, halen varolup olmadığı sorgulanmak zorunda kalındı.[23] Sonuç olarak 48’inci madde düzenlendi ve sivillerin savaşanlardan ayrılarak savaş zamanında en az şekilde zarar görmelerinin sağlanmasına çalışıldı.

İlk iki kategoriye giren canlı kalkanların sivil olarak kabul edildiklerini belirtmiştik. Dolayısıyla çatışma taraflarının savaş alanında canlı kalkanlara yönelik davranışlarında 1’inci Ek Protokolcün 48’inci maddesinin rol oynayacağı açıktır. Ayrıca, canlı kalkanların karma hedefler önündeki rollerinin sivil savunma birliklerinin amaçlarıyla paralel olduğu düşünülebilir.

b)      canlı kalkan – sivil savunma ilişkisi

İkinci Dünya Savaşı sırasında sivil halkın maruz kaldığı ağır bombardıman saldırıları sonrasında bazı ülkeler sivil savunma alanında çalışacak deneyimli birlikler oluşturdu. Diğer ülkelerin ise insan eliyle yapılan veya doğal afet ve acil durumlara müdahale edebilecek sivil savunma ekipleri halihazırda bulunmaktaydı. Ancak ne bu hizmetlerin varlığı özel olarak tanınmıştı, ne de silahlı çatışmalar sırasında bu hizmetleri yürütenlerin korunması gereği kabul edilmişti. Bu tür hizmetlerin tanınması yönündeki en yakın ifade sivillerle ilgili 1949 Sözleşmesi’nin 63’üncü maddeydi. Bu maddeye göre “işgalci güç, Ulusal Kızılhaç Örgütü ve diğer benzer örgütlerin yanı sıra “askeri niteliği olmayan özel örgütlerin” çalışmasına izin vermelidir; bunlar, daha önceden kurulmuş olabilirler veya kamunun kullanımındaki temel hizmetlerin sunulması, yardımların dağıtılması ve kurtarma çalışmalarının düzenlenmesi yoluyla sivil halkın yaşam şartlarının sağlanması amacıyla o sırada kurulabilirler”.[24]

Bu konuda 1977 yılında 1’inci Protokolcün kabul edilmesiyle önemli bir değişiklik yaşandı. Protokolcün 4’üncü bölümünün 6’ıncı başlığı tamamen sivil savunmayı düzenlemektedir. Protokolcün 61’inci maddesinde sivil savunma, “sivil halkı düşmanlıkların ve felaketlerin tehlikelerinden korumayı ve onların ani etkilerinden kurtarmayı amaçlayan ve aynı zamanda sivil halkın yaşama devam edebilmesi için şartları yaratan insancıl hizmetler performansı” olarak tanımlanmış ve söz konusu hizmetler sayılmıştır. Bu hizmetler arasında “hayatta kalabilmek için gerekli olan malların korunmasına yardımcı olmak” da bulunmaktadır. Akla hemen, gönüllü canlı kalkanların da karma hedefler önündeki görevlerinin, savaş nedeniyle zaten zor şartlar içerisinde hayat mücadelesi veren halkın ihtiyacını karşılayan tesislerin korunması olduğu gelmektedir. Bu nedenle, canlı kalkanlarla sivil savunma ekiplerinin amaçları arasında bir benzerlik olduğunun öne sürülmesi kanımızca makul gerekçelere dayanmaktadır.

Canlı kalkanların bir tür sivil savunma olduğunu iddia etmek ise mümkün değildir. Sivil savunma örgütleri, sayılan hizmetleri görmek üzere yetkili otoriteler tarafından organize edilmiş ve yetkilendirilmiş kuruluş ve birliklerdir. Sivil savunma personeli ise, yöneticilik, sağlık hizmeti ve dinsel işlerle ilgili personel de dahil olmak üzere sırf bu hizmeti yerine getiren kişilerdir[25] ve bu yönden canlı kalkanlardan ayrılırlar.

Ancak sivil savunma ekipleriyle bina ve malzemelerinin de ilk iki kategori canlı kalkan olarak kullanılması söz konusu olabilir. Zira, sivil savunma binaları ve teçhizatı, 1’inci Protokol’ün 52’inci maddesinde korunan diğer askeri olmayan hedefler gibi, saldırıya uğrayamaz[26]; bu koruma, sivil halkın korunmasına özgülenmiş sığınakları da kapsar. Ancak bu sığınaklar, askeri hedeflerin yakınlarında bulunamazlar veya bu tür hedefleri saldırılardan muaf tutmak amacıyla kullanılamazlar[27]. Kullanılmaları uluslararası insancıl hukukun ihlali anlamını taşır.

c) uygulanacak uluslararası insancıl hukuk normları

Uluslar arası İnsancıl Hukuk’a dair sözleşmelerin ve protokollerin çeşitli hükümleri, çatışmanın bir parçası olarak canlı kalkanların kullanılmasını yasaklamaktadır. Cenevre Sözleşmeleri’nin ortak 3’üncü maddesine göre rehin alma eylemi yasaktır. Bunun yanında özellikle 3’üncü Cenevre Sözleşmesi’nin 23’üncü maddesinin ilk fıkrası, birbirinden farklı iki düşünceyi barındırır. Bunlardan biri, savaş esirlerinin ateş altında bulunmamalarıdır, diğeri ise esirlerin canlı kalkan olarak kullanılmamasıdır.[28] Bizi ilgilendiren ikinci düşünceyi belirten cümle, bir savaş esirinin “belli nokta veya alanları askeri harekat karşısında dokunulmaz kılmak için” kullanılamayacağını belirtir.

Maddenin yorumunda savaş esirlerinin canlı kalkan olarak kullanılamaması nedeniyle, onların askeri hedeflerin dışında yerleştirilmeleri gerektiği belirtilmiştir. Bu noktada, gerçek anlamıyla askeri hedefler[29] ile bir ülkenin, temel niteliği askeri olmayan, ancak ekonomik değerleri sayesinde savaş yeterliğine doğrudan veya dolaylı olarak katkıda bulunan diğer önemli merkezleri arasında bir ayrım yapılması gerekmektedir. Savaş esirleri hiçbir şekilde, en ağır bombardımanlara maruz kalan gerçek anlamda askeri hedeflerin yakınlarında barındırılamazlar. Buna karşın, savaş esirleri, bombardımana maruz kalması muhtemel olan şehirlerin çevresindeki gerçek anlamıyla askeri hedef olmayan endüstriyel iş yerlerinde istihdam edilebilirler. Bu yorum, savaş esirlerinin metalürji, mekanik ve kimya endüstrilerinde çalıştırılmasını yasaklayan 50’inci maddenin (b) bendinin 2’inci fıkrasının da bir yansımasını teşkil etmektedir.[30]

Savaş Sırasında Sivillerin Korunmasına Dair 4’üncü Cenevre Sözleşmesi’nin 28’inci maddesi, “korunan bir kişinin varlığı belli nokta veya alanları askeri harekat karşısında dokunulmaz kılmak için kullanılamaz” demek suretiyle bir uluslar arası insancıl hukuk konusu olarak canlı kalkanların kullanılmasını yasadışı hale getirmektedir. Maddenin yorumunda ise hükmün tarihsel nedenleri üzerinde durulmuş ve zorunlu canlı kalkan kullanımının savaş hilelerinden neden ayrılması gerektiği belirtilmiştir. Çünkü İkinci Dünya Savaşı sırasında, ender de olsa bazı savaşçılar sivilleri, stratejik önemi olan garlar, viyadükler, barajlar, elektrik santralleri, fabrikalar gibi bazı yerlerde  durmaya, askeri konvoylarda yer almaya veya çatışma halindeki birliklere kalkan olmaya zorlamıştır. Halkların vicdanını sızlatan ve tepkisine neden olan bu tür davranışlar zalimane ve barbarca olarak nitelenmiş ve  bu nedenle, basit savaş hileleleri olmaktan çıkmışlardır [31].

Canlı kalkanlara ilişkin kilit nitelikteki kuralı ihtiva eden Sivil Halkın Korunmasına Dair Cenevre Sözleşmelerine Ek 1’inci Protokol’ün 51/7 maddesine göre, “sivil halkın veya bireysel olarak sivillerin varlığı veya yer değiştirmeleri, özellikle saldırılar karşısında askeri hedeflere kalkan olma veya desteklemek veya engellemek amacıyla askeri harekatlara kalkan olmak yoluyla, belli nokta veya alanları askeri harekat karşısında dokunulmaz kılmak için kullanılamaz. Çatışmanın tarafları, sivil halkın veya bireysel sivillerin yer değiştirmelerini, saldırılar karşısında askeri nesnelere veya askeri hedeflere kalkan olacak şekilde yönlendiremez.” Bu hüküm, daha önce iki kişi kategorisi (savaş esirleri ve 4’üncü Sözleşme tarafından korunan korunan sivil halk) yararına mevcut olan koruma önlemlerini sivil halkın ve kişilerin bütününe yaymıştır. Aslında, – yukarıda belirttiğimiz üzere- 3’üncü Sözleşme’nin 23’üncü maddesine göre, savaş esirlerinin varlıklarıyla, belirli nokta veya bölgeleri askeri harekattan korumak amacıyla kullanılmamalıdır. 4’üncü Sözleşme tarafından korunan kişilere gelince, Sözleşme’nin 28’inci maddesi bu kişilerin varlıklarıyla, belirli nokta veya bölgeleri askeri harekattan korumak amacıyla kullanılamayacağını belirtmektedir.[32] Ancak bu iki düzenleme yeterli görülmemiştir ve çatışma alanlarında zarar görenlerin bu iki kişi kategorisine girenlerden daha fazla olması karşısında söz konusu 51/7 maddesi düzenlenmiştir. Maddenin yorumunda da belirtildiği üzere “7’inci paragraf, bu farklı kuralları geliştirmekte ve kesinleştirmektedir.”[33]

Ayrıca madde yeni olarak “hareket” kavramını getirmiştir. bu ifadeyle, sivil halkın kendiliğinden yer değiştirdiği haller kapsanmak istenmiştir. İkinci cümle, halkın yer değiştirmesinin yetkili otoritenin talimatıyla meydana geldiği hallerle ilgilidir ve özel olarak, bir işgalci kuvvet tarafından emredilen hareketleri düzenler, ancak aynı zamanda, çatışma halindeki bir devlete bağlı otoritelerin kendi toprakları içinde verdikleri emir doğrultusunda savaş esirlerinin ve düşman devletin vatandaşlarının bir yerden başka yere taşınmasında da uygulanır.[34]

51/7’inci madde, yakınlığa bağlı, zorunlu veya gönüllü, pasif veya aktif bütün canlı kalkanlara uygulandığını söylemek[35] ise kanımızca mümkün gözükmemektedir. Çünkü metninden de açıkça anlaşıldığı üzere madde sadece çatışma taraflarına yükümlülük yüklemektedir. Zaten, yukarıda da belirttiğimiz üzere, canlı kalkanlarla ilgili şu ana kadarki bütün düenlemeler yakınlığa bağlı veya zorunlu canlı kalkanlarla ilgilidir. Dolayısıyla 51/7 maddesinin gönüllü canlı kalkanları bağladığını söyleyebilmek mümkün değildir.

Sivil Nesnelerin Genel Olarak Korunması başlıklı 52’inci maddenin ilk fıkrası hükmüne göre sivil nesneler “2’inci paragrafta tanımlandığı şekliyle askeri nesne olmayan tüm diğer nesnelerdir.” İkinci fıkra ise, saldırıların kesinlikle askeri nesnelerle sınırlandırılması gerektiğini belirtir ve askeri nesneleri de “doğaları, yerleştirildikleri yeri, amaçları veya kullanımları askeri harekete etkin bir yardım sağlayan ve tümden veya kısmen imhaları, ele geçirilmeleri veya etkisiz hale getirilmeleri, o anki şartlar altında, açık bir askeri avantaj sunan nesneler” olarak tanımlar. Maddenin yorumunda “kullanım amacı kriterinin” hem bir malın gelecekteki kullanımıyla, hem de güncel işlevindeki kullanımıyla ilgilisi olduğu belirtilmiştir. Zira, “sivil malların çoğu, silahlı kuvvetlerin kullanabileceği mallara dönüştürülebilen mallardır. Örneğin bir okul veya hastane sivil mallardır ancak birliklerin veya kurmayların kalması için kullanılırsa askeri hedef haline gelirler. Şüphe halinde bunlar sivil mal olarak kabul edilir”.[36]

Ancak, sivil ve askeri hedefler birbirlerinden kesin çizgilerle ayrılmaz. Bu nedenle maddenin yorumunda karma hedeflerin de tanımlanması gerekmiştir. Buna göre “sivil malların üretimine tahsis edilmiş binalar ve yapılar, aynı zamanda ordunun yararına da kullanılabilir; bu halde, sivil halk için olduğu kadar askerler için de değer taşıyan karma hedeflerden bahsedilir. Bu gibi hallerde, bir yandan beklenen askeri avantaj, diğer yandan sivil halk arasında tahmin edilen insan kaybı ve sivil mallara gelecek zararlarla bağlantılı olarak saldırının zaman ve mekanının dikkate alınması gerekir.”[37]

Saldırıların Etkilerine Karşı Önlemler başlıklı 58’inci madde, sivil halkın etkin şekilde korunabilmesi ve yakınlığa bağlı canlı kalkan yaratılmaması için devletlere yüklenmiş bazı pasif görevlerin de bulunduğunu düzenlemektedir. “çatışma tarafları, mümkün olduğunca, kontrolleri altındaki sivil halkı ve materyeli askeri hedeflerin yakınından uzaklaştırmalı, askeri hedefleri halkın yoğun olarak yaşadığı yerlerin içinde veya çevresinde konuşlandırmaktan kaçınmalı,  askeri harekatların tehlikelerine karşı kontrolleri altındaki sivil halkın ve nesnelerin korunması için gerekli önlemleri almalıdır.” Burada dikkat edilmesi gereken hususlardan birisi, bu yükümlülüklerin barış zamanında gerçekleştirilebilir nitelikte olduğudur. Örneğin hükümetler, ulusal savunmalarını hazırlarken inşa edecekleri sabit askeri hedefleri halkın yoğun şekilde yaşadığı yerlerin yakınlarına yerleştirmemelidir.

Aynı şekilde askeri hedeflerin kentsel bölgelerde kamufle edilmeleri de sivil halk için tehlike teşkil edecektir. Çünkü düşmanın barışçıl bir bina gibi gözüken bir yapının aslında askeri bir hedef olduğunu öğrenmesi halinde, özellikle kurşunların kullanılması sivil can kayıplarına ve yaralanmalara neden olacaktır.[38]

Amerika Birleşik Devletleri gibi bazı ülkeler 1’inci Ek Protokol’ü imzalamamışlardır ve bu nedenle onunla bağlı değildirler ancak bu ülkeler Protokol’ün bir çok hükmünü uluslar arası örf ve adet hukuku olarak kabul etmiştir ve bu yüzden normlarına riayet ederler.[39]

1998 tarihli Uluslar arası Ceza Mahkemesi’nin Roma Statüsü de, “bir sivillin veya diğer bir korunan kişinin varlığının belli nokta, alan veya askeri güçlerin askeri harekatlarda hedef olmaması için kullanılmasını” savaş suçları arasında saymıştır.[40]

2) Hedef Alma İlkeleri ve Özellikle Oranlılık

Canlı kalkanlarla ilgili pozitif hukuk kurallarının yanında uluslararası insancıl hukuk kurallarının da incelenmesi gerektiği açıktır. Zira, yeterli ve etkin bir yaptırım mekanizmasının bulunmadığı uluslararası hukukta pozitif normların ihlal edilmesi olası gözükmekteyken, ilkelerin genel kabul gören ve halkların vicdanlarından kaynaklanen kurallar olması, bunlara daha fazla önem atfedilmesini zorunlu kılmaktadır. Kaldi ki, henüz pozitif hukuk kurallarıyla düzenlenmediğini belirttiğimiz “gönüllü canlı kalkan” kavramının hukuksal incelemesini -en azından bugün için- ancak ilkeler aracılığıyla yapabileceğiz.

Savaşın modern doğası ve çoğu toplumun, odaklanma noktaları şehir merkezleri olan endüstriyel ekonomilere geçişi göz önünde bulundurulduğunda, meşru askeri hedeflerin, basitçe, verimlilik ve şehirleşmenin artması nedeniyle sivillerin ve sivil nesnelerin yakınına konuşlanması daha olası hale gelmiştir. Buna karşın, yukarıda gördüğümüz gibi, Cenevre Sözleşmeleri ve 1’inci Ek Protokol çatışma taraflarına sivilleri çatışma alanından uzaklaştırma görevi yüklemektedir. Ancak bunun hayata geçirilmesi, her zaman mümkün olmayabilir.[41]

Tali zarar genelde, askeri bir hedefi hedef alan saldırılar sırasında sivillerin ölmesi veya yaralanması ya da sivil nesnelere zarar gelmesi şeklinde ortaya çıkar. Askeri hedeflerin sivil halkın yoğun olarak bulunduğu yerlerde bulunması halinde tali zararlarla karşılaşılması olasılığı yükselir. Sivillerin savaştan en az şekilde etkilenmesi için çeşitli günümüze kadar gelen bazı uygulamalar ilkelere dönüşmüş ve pozitif insancıl hukuk normlarının yanında silahlı çatışma hukukunun kaynakları arasına girmiştir.

a) Askeri zorunluluk ilkesi

Her saldırı, askeri zorunlulukla gerekçelendirilmelidir; bunun anlamı, saldırıların ancak silahlı kuvvetler veya çatışmaya doğrudan katılan siviller, silahlı kuvvetler tarafından işgal edilmiş mevziler veya tesislerle kışla, savaş bakanlıkları, mühimmat depoları, akaryakıt depoları,  araçlar için kullanılan ambarlar, havaalanları, roket rampaları ve deniz üsleri gibi askeri tesisler gibi meşru askeri hedeflere yönelik olabilmesidir. Meşru olan ancak sadece askeri amaca hizmet etmeyen hedefler genelde çifte-kullanım hedefleri olarak adlandırılır ve altyapıyı, iletişim sistemini ve askeri endüstri, askeri araştırma ve enerji üretim tesislerini kapsar.[42]

b) Ayrımcılık ilkesi

Uluslararası insancıl hukukun temelinde bulunan kabul edilmiş gerçeklerden bir tanesi bir silahlı çatışmada, sadece düşmanın askerî gücünü zayıflatmaya yönelik hareketlerin kabul edildiğidir. Bu aksiyom, bu potansiyele kimlerin sahip olduğunu belirler ve dolayısıyla kimlerin saldırıya maruz kalabileceğini ve düşmanca hareketlere katılabileceğini belirlemektedir. Silahlı çatışmalara katılanlar, ayrımcılık ilkesi gereği, sivilleri ve sivil nesneleri savaşanlardan ve askeri nesnelerden ayırmak zorundadır. Siviller, “askeri harekatlardan kaynaklanan tehlikelere karşı genel olarak korunduklarından” ve “saldırı konusu olamayacaklarından” mümkün olduğu kadarıyla dokunulmazlıktan yararlanırlar. Ayrımcılık ilkesi, ayrım gözetmeyen saldırıyı yasaklayan 1’inci Ek Protokol’ün 51(4-5) ve 57(2)(a)(i) maddeleri tarafından düzenlenmiştir. Saldırılar, belirli askeri hedeflere yöneltilmek zorundadır ve “belirli bir askeri hedefe yönlendirilemeyen herhangi bir savaş yöntemi veya aracı kullanamaz.”[43] Bu son cümleyi tersten okuduğumuzda Sözleşme’nin ayrım gözetmeyen saldırı tanımına da ulaşmış oluruz.

Bu aşamada, kimlerin savaşan, kimlerin ise sivil olarak kabul edilmesi gerektiği üzerinde kısaca durmakta yarar vardır. Savaşan, geniş anlamıyla silahlı kuvvetler üyelerine denmektedir. Uluslararası silahlı çatışmalarda statülerinin en önemli özelliği, düşmanca davranışlara katılma haklarının olmasıdır. Düşmanın eline düşerlerse, savaş esiri haline gelirler ve sırf düşmanca davranışlara katılmaları nedeniyle cezalandırılamazlar.

“Sivil”ise, savaşan olmayan herkestir. Sivillerin düşmanca hareketlere katılma hakkı bulunmaz; bu nedenle sırf düşmanca hareketlere katılmış olmaları nedeniyle cezalandırılabilirler. Siviller, düşman kuvvetlerin eline düşmeleri halinde sivil sıfatları nedeniyle ve ayrıca tüm saldırıların etkilerine karşı korunurlar.

Savaşan-sivil ayrımının yapılması başka bir açıdan da önemlidir. Şöyle ki, siviller savaşı mutlaka –az ya da çok- hissederler. Savaş, gönderilen askerlerin giderlerinin vergilerle karşılanmasından, savaş nedeniyle hayatlarının ve mülkiyetlerinin tehlikeye girmesine kadar geniş bir alanda hissedilir. Bu olumsuz şartlar altında, taraflardan biri veya ikisi birden sivilleri hedef alabilir. Zaten askerlere göre gıdaya ve temel ihtiyaçlara çok daha zor ve sınırlı şekilde ulaşabilen halkiki defa olumsuz şekilde etkilenir. Buna “çifte etki kuralı” denir. Sonuç olarak, svaşan-sivil ayrımı yapılmadığı zamanlarda siviller oransız şekilde daha fazla zarar görür.

c) Oranlılık ilkesi

i)                    oranlılık ilkesinin pozitif norm olarak yansıması

1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri’ne Ek 1’inci Protokol’ün 1977’de kabul edilmesiyle aynı zamanda konvansiyonel bir kural halini alan oranlılık ilkesi hem savaşanları, hem de savaşan olmayanları korur.[44] 1’inci protokol ayrım gözetmeyen saldırının  tanımını yaparken askeri ve askeri olmayan hedefler arasındaki ayrımı içeren örf ve adet hukuku ve oranlılık kuralı da aynı amaca yöneliktir. 51 (5) (b) maddesi açıkça oranlılık ilkesine gönderme yapmakta ve beklenmedik şekilde sivillerin ölümüne, yaralanmasına, mallarına zarar vermesine veya bunların birkaçına birden yol açan bir saldırının umulan somut ve doğrudan askeri yarara bağlı olarak oransız olabileceği örneğini vermektedir.[45]

Bu maddede iki tip saldırı yasaklanmıştır. Bunlardan ilki, alan bombardımanlarıdır. Bu tip, halı veya örtü şeklinde veya kitlesel bombardıman olarak anılır. Bu saldırının özelliği belirlenmiş bölgedeki bütün hayata son vermeyi ve orada bulunan bütün yapıların yıkılmasını amaçlamasıdır.[46]

Maddede yasaklanan ikinci tip saldırı beklenen somut ve doğrudan askeri avantaja göre aşırı nitelikteki saldırılardır. Bir saldırının aşırı niteliğe bürünmemesi ve söz konusu maddede belirtilen şartları yerine getirmesi için amacı aşmayan ve sadece hedefin imhasına özgülenen yöntemler kullanılarak sadece askeri hedefe yönelik bir harekat düzenlenmelidir. Neden olunan kayıplar ve zararlarla beklenen askeri avantaj arasındaki oransızlığın nazik bir sorun olduğu ortadadır; bazı durumlar hiç bir şüpheye yer vermeyecek kadar açıktır ancak diğer bazı durumlar tereddütte bırakabilir. Bu gibi durumlarda öncelikle dikkate alınması gereken sivil halkın çıkarıdır.[47]

1’inci Protokol tarafından getirilen ayrıntılı düzenlemeler örf ve adet haline gelmese de, saldırılar sırasında sivil ve savaşan ayrımı yapılması veya askeri kazançla insan kaybı arasında oranlılık gibi temel ilkelerin kesin bir örf ve adet değeri kazandığı açıktır.[48]

Yukarıda da belirttiğimiz üzere, çatışmaya giren kuvvetlerin kumandanları, her şeyden önce, harekatlarını askeri hedeflere yönelik olarak gerçekleştirmelidir, ikinci olarak, bu şekilde davranırken sivil halkta oluşan kayıpların ve sivil mallara verilen zararın beklenen somut ve doğrudan askeri avantajla oranlı olmasını sağlamakla yükümlüdürler. Şayet saldırılar bu talimatlara uygun yapılmazsa, meşru olmayan saldırı suçunun actus reus’u (maddi unsuru) oluşmuş olur. Suçun diğer unsuru olan mens rea (manevi unsur) ise hareketin kasten veya taksirle yapılmasıyla meydana gelmiş olur. Basit bir ihmal yeterli değildir. Mens rea’nın varlığını belirleyebilmek için kumandana düşen yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğine bakılmalıdır. Bunlar, hedefin askeri olduğunu kanıtlamaya yarayan bütün olanaklardan yararlanması, halka ve sivil mallara yönelik tali zararların önlenmesi veya en aza indirilmesi için çatışma yöntem ve olanaklarının seçiminde gerekli tüm önlemlerin alınması oransız şekilde bu tür zarar verecek saldırılar gerçekleştirmekten kaçınılmasıdır. Demek oluyor ki kumandanlar, sivillerin saldırılardan en az şekilde etkilenmesi için yetkileri dahilindeki her şeyi yapmalıdır. Bu, mutlak olmamasına karşın yüksek seviyeli bir yükümlülüktür.[49]

Bu hukuksal ilkeleri yerine getirecek olanlara duruma göre belirli bir takdir yetkisi tanınır. Söz konusu ilkelerin etkinliği sonuç olarak “geniş ölçüde, savaşanların iyiniyetine ve insanlığın gereklerine uygun davranma arzularına bağlıdır”.[50]

ABD Ordusu’nun oranlılık ilkesi tanımına göre “saldırılardan kaynaklanacak tahmini ölü sayısı ve mallara verilecek zarar, elde edilmesi umulan somut ve doğrudan askeri avantaj karşısında aşırı nitelikte olmamalıdır.” Bu tanımda 1’inci Ek Protokol’ün 51(5)(b) maddesinin temel alındığı kabul edilmektedir.[51]

Oranlılık ilkesinin pozitif hukuka yansımaları konusunda tartışmalı bir örnek olarak 2’inci Dünya Savaşı sırasında Ruhr’da (Almanya) mühimmat üretiminde kullanılan hidroelektrik kaynaklarına yönelik “dam-buster” saldırılarını[52] verebiliriz. Sorun, Mohne Barajı’nın çevresinde yaşayan çok sayıdaki sivilden kaynaklanmış ve oranlılık ilkesinin uygulanması gerekmiştir. Durum, işgal altındaki bölgelerdeki sivillere yönelik sorumluluklarını[53] ihlal eden tesis sahibi ülkenin yerlerinden edilmiş kimseleri savaş sanayiinde “köle işçi” olarak çalıştırması ve yerel halkla kaynaştırması nedeniyle daha da karmaşık bir hal almıştır. Bu halde komutan, oranlılık sorununa bakmaksızın, kendi takdir yetkisini kullanmak zorunda kalmış ve gerçekleştirilen saldırılarla dört adet baraj yıkılması sonucu evleri ve fabrikaları su basmış; yollar, demiryolları ve köprüler tahrip olmuştur. Saldırılar sonucunda 749’u ukraynalı savaş esiri olan bin 294 kişi yaşamını yitirmiştir.[54] Şayet yerinden edilmiş kişiler, meşru bir askeri hedefi saldırıdan korumak için oraya getirilmişlerse, bu, savaş hukukunun ihlalidir (1’inci Protokol, 51/7, 58/b maddeleri) ve bir savaş suçu olarak cezalandırılabilir.[55]

ii)                   askeri avantajla tali zararlar arasında oranlılık ilkesinin rolü nedir?

Karma hedeflerin imhası, en “kabul edilebilirler” de dahil olmak üzere, sadece askeri güç üzerinde değil, aynı zamanda sivil halk üzerinde de etki doğurur. Bu etkiler, tali zarar olarak nitelendirilir.[56] Çünkü saldırıdan sivillerin etkilenmesi istenmeyen ancak mutlak şekilde gerçekleşen bir sonuçtur. Amaçlanan hedef dışında ortaya çıkar ve bu nedenle ikincildir. İşte bu ikincil sonuçlardan canlı kalkanlarla ilgili olanların ayrı bir değerlendirmeye ihtiyacı vardır zira ikincil sonuç olarak ortaya çıkması gereken sivil can ve mal kayıpları, askeri avantajlar elde etmek amacıyla canlı kalkanların varlığına rağmen gerçekleştirilen saldırılarda istenmeyen bir sonuç olmaktan çıkmakta, bilerek ve istenerek yani kasten ulaşılan bir sonuç halini almaktadır. Saldırıyı gerçekleştiren tarafın insancıl hukuku ihlal etmeden sivil an ve mal kayıplarına neden olması – her ne kadar çelişkili gözükse de- belirli şartlar ancak altında mümkündür.

Savaş temiz değildir ve sadece askerleri etkileyecek savaş fikri bir ütopyadır. Bu nedenle komutanlar sık sık, silahlı çatışmalar sırasında, bir saldırının kendilerine sunacağı askeri avantaj ve hedefe ait olmayan, bu nedenle askeri nitelik taşımayan unsurlara zarar verme riski arasında seçim yapmak zorunda kalır. Komutan, seçimini saldırıdan yana kullanır ve eğer saldırı oransız bir şekilde sonuç doğurursa, ayrıca ayrım ilkesinin ihlal edildiği de kabul edilmelidir.[57]

Komutanlar, uluslararası insancıl hukuk ilkelerini ihlal etmemek için  57’inci maddenin 2’inci paragrafında yer alan 3 tip yükümlülüğe uymalıdır:

–         her şeyden önce, saldırılacak hedeflerin meşru hedefler olduğundan yetkileri dahilindeki bütün imkanları kullanarak emin olmalıdırlar.

–         kumandanlar için ikinci yükümlülük, saldırıdan etkilenebilecek halk ve sivil mallar için en az tehlike arz edecek hareket tarzının seçilmesidir.

–         Son yükümlülük ise bünyesinde büyük bir zorluk barındırır çünkü temeli oranlılık ilkesindedir. Askeri çıkarları ve insancıl kaygıları dengeler.

Bunun yanında, saldırı sırasında uyulması gereken 3 şart daha bulunmaktadır:

–         ilk şart, hedefin açıkça meşru olduğunun ve bir askeri hedeften oluştuğunun doğrulanması,

–         ikinci olarak, hedefin özel bir korumadan yararlanmadığından emin olunması,

–         son olarak da, bir kez daha oranlılık ilkesine riayet edilmesi. Görüldüğü gibi, oranlılık “hesabı” iki kez yapılmalıdır.[58]

iii)                 Oranlılığın hesaplanmasında kullanılan unsurların değerlendirilmesi

Beklenen somut ve doğrudan askeri avantajla oluşması muhtemel tali zarar arasındaki oranlılık testinin yapılması nazik bir konudur. Oranlılığın hesaplanmasında çok sayıda etkene bakmak ve nesnel bir değerlendirme yapmak gerekecektir. Buzzi, oranlılığın hesaplanmasında kullanılacak unsurları şu şekilde ifade etmektedir:

1’inci Ek Protokol’ün 57’inci maddesinde oranlılık ilkesi iki kez gündeme gelmektedir. İlke, durumun ve belirli bir hedefe saldırı kararının gelişiminin kalbinde yer almaktadır. Bu halde sorun, ilkenin gerçek anlamının ne olduğunun anlaşılması ve nasıl uygulanması gerektiğidir.

Öncelikle, bu bağlamda oranlılık ilkesi şu şekilde belirtilebilir: meşru yıkıcı etkiyle istenmeyen tali etkiler arasında kabul edilebilir bir ilişki olması gerekir. Ancak, teorik tanımlama aşamasını aşıp ilkeyi belirli şartlar altında uyguladığımızda zorluk hemen ortaya çıkmaktadır. Bunun sebebi, karşılaştırılacak unsurların doğalarının ve değerlerinin farklı olmasıdır. Kabul edilmelidir ki, belirli bir hedefe yönelik saldırı sonucu elde edilecek askeri kazanca göre insanların hayatlarına değer biçmek son derece güçtür.

Öyleyse, oranlılık ilkesinin doğru şekilde değerlendirilmesi için çeşitli etkenlerin dikkate alınması ve farklı soruların sorulması gerekmektedir. Belirlenmesi gerekenler, ilk olarak, hedefin önemi ve durumun aciliyeti, sonra hedef üzerine edindiğimiz bilgiler, kullanılabilecek silahlar ve onların özellikleri, saldırının kesinliğini etkileyebilecek şartlar (hava durumu, gece, zemin), kaza nedeniyle oluşacak kayıp ve zararlara bağlı etkenler (sivil halkın, sivil malların veya korunan nesnelerin yakınlığı, tehlikeli ürünlerin dökülmesi), son olarak, harekata katılan birliklerin karşı karşıya oldukları risklerdir. Demek ki kumandan, amacı en az tali kayıp ve zararla askeri hedefe yönelik saldırı olan kararını almadan önce bütün bu etkenleri göz önünde bulundurmalıdır.

Bu soruların, basit ve genel cevapları bulunmamaktadır. Her durumu, kendi özellikleri içerisinde değerlendirmek gerekmektedir. Ancak bu durumda da, kararı alacak kişiye göre cevaplar değişebilecektir. Bir hukukçuya veya deneyimli bir kumandana göre hassasiyetler farklı olacaktır ve askeri avantaja ve savaşan olmayanlara verilecek zarara yaklaşımları açıkça farklılık gösterecektir. Aynı şekilde farklılıklar, daha az veya daha çok deneyimli, aynı çatışma doktrinini paylaşan veya paylaşmayan ve kendi ulusal askeri tarihleri içerisinde yetiştirilmelerine göre kumandanlar arasında da görülecektir. Bu nedenle, referans olarak alınması gereken, belirli bir durumda “mantıklı bir askeri komuta”nın yapması gerekenlerdir.[59]

Buzzi, oranlılık ilkesinin uygulanmasında askerlerin risk yüklendiklerini belirtmekte ve görüşlerini ilkenin uygulanması en kolay olan insancıl hukukun açık ihlallerinden birini teşkil eden Grdelica Boğazı örneğiyle tamamlamaktadır:

(…) Oranlılık ilkesinin uygulanması büyük sorunları beraberinde getirir. Aynı şekilde kazanılması umulan şeyleri de tartışma konusu yapmaktadır. General Rogers’ın belirttiği üzere: “tali zararları azaltan bir saldırı yöntemi kabul edince saldırıda kullanılan birliklere yönelik risk artabilir. Hukuk, saldıran taraftan beklediği dikkatin derecesi ve onun üstlenmeye hazır olduğu riskin derecesi konusunda yeterli açıklıkta değildir.”[60] Bununla  birlikte Rogers’a göre: “askeri gereklilik her zaman insanlığı ayaklar altına alamaz. Sivilleri korumaya önem veren askerler, kendilerine yönelik belli bir riski kabul etmek zorundadırlar.”[61] [62]

Görüşümüzü, çok açıklayıcı olan örneğimize geri dönerek sonuçlandıralım. 12 Nisan 1999 tarihinde sivil bir yolcu treni Grdelica Boğazı’ndaki bir köprüyü geçerken imha edildi. Söz konusu köprü Müttefik güçler tarafından askeri bir hedef olarak saptanmıştı çünkü üzerindeki demiryolu, askeri harekete katkıda bulunan bir iletişim yoluydu. Dolayısıyla bu köprüye karşı bir saldırı kararı alındı ve bir bombardıman uçağa bu amaçla görev verildi. Saldırı sırasında, uçak füzesini ateşledikten sonra pilot, köprünün girişinde trenin belirdiğini gördü. Füze, köprüye zarar vermeden doğruca trene isabet etti. Şu halde gerekli önlemlerin alınmadığını baştan kabul edebiliriz. Ancak durum, göreceli olarak “kabul edilebilir” bir kaza olarak görülebilir. Ancak daha az kabul edilebilir olan, köprüyü havaya uçuramayarak amacına ulaşamadığını düşünen uçak mürettebatının trenin geldiği yönün aksi istikamette ikinci bir saldırı gerçekleştirmesidir. Bu sırada devinimsiz şekilde ilerlemeye devam eden trenin bir bölümü uçaktan fırlatılan ikinci füzeyle doğrudan isabet almıştır. Üzerinde sivil bir trenin bulunduğu köprünün kabul edilebilir askeri bir hedef olduğunu düşünmek zor gözükmektedir. Özellikle olayımızdaki gibi tren zaten ilk saldırıyla hasara uğramışken bunu kabul etmek daha da zorlaşmaktadır. İkinci saldırı açıkça oransızdır.[63] Hedefin acil olarak imha edilmemesi halinde müttefik güçleri için kesin bir tehlike oluşturacağını iddia etmek de mümkün değildir. Sonuçta, trene saldırılması nedeniyle köprü zaten kullanılamaz hale gelmiştir.

Sonuç olarak, oranlılık ilkesiyle ilgili olarak getirilen bütün hukuksal belirlemelere karşın ilke, onu hayata geçirecek olanların insafına kalmıştır. En iyi yorumla anahtarı iyi niyetle uygulanan insanlık ilkesi olarak gözükmektedir.[64]

II – MEŞRUİYET

İlk bölümümüzde canlı kalkan tanımını yaparak kavramı açıklamaya çalıştık. Yakınlığa bağlı ve zorunlu canlı kalkanlarla ilgili uluslararası insancıl hukuk maddelerinden ve savaşlarda genel olarak kabul gören ilkelerden bahsettik. Fakat canlı kalkan kavramının temellerini incelemeden bu kavramını anlayabilmemiz veya uygulanması gereken pozitif hukuk kurallarının sebeplerini kavrayabilmemiz mümkün değildir. Özellikle, henüz haklarında pozitif hukuk kuralları da olmayan gönüllü canlı kalkanlar konusunda bu teorik temeli oluşturmak zorundayız, aksi takdirde uluslararası insancıl hukuk içerisindeki bu unsuru açıklayabilmemiz mümkün olmayacaktır.

A – CANLI KALKANLARIN VARLIK NEDENLERİ

Canlı kalkanlar, vücutlarını çeşitli hedeflere siper ederek söz konusu hedeflerin saldırıya uğramasını engellemeye çalışırlar. Sivillerin savaş alanlarında yararlandıkları dokunulmazlığı, düşmanın saldırılarıyla uluslararası insancıl hukuk kurallarını ihlal etmesi ve bunun sonucunda da kendi halkında ve uluslararası kamuoyunda rahatsızlık yaratarak düşman kuvvetler üzerinde baskı oluşturmak için kullanırlar. Aynı zamanda savaş alanında bulunan canlı kalkanlar her düzeydeki askeri birliği taktiksel açıdan etkiler[65] çünkü, uluslararası insancıl hukuka saygı göstermek gayreti içerisindeki düşman kuvvetleri sivillerin ölmesinin kesin olduğu saldırılardan kaçınma eğilimindedir.[66] Askeri hedefin önemi nedeniyle vurulması şart olsa bile bu sefer de devreye oranlılık ilkesi girecektir.

Canlı kalkanların kullanımı son yıllardaki savaşlarda dikkat çekecek şekilde artmış, hatta insancıl hukuk literatürüne yeni olarak “gönüllü canlı kalkan” kavramı girmiştir. Bunun sebebi, ülkelerin orduları arasındaki teknolojik ve sayısal farklılıkların son dönemlerde giderek derinleşmesidir. Özellikle son on yılda büyük orduların, teknolojik olarak kendilerinden güçsüz ordular karşısında mevzilendiği savaşlar gördük. Amerika Birleşik Devletleri’nin konvansiyonel savaş kabiliyetindeki rakipsiz teknolojik üstünlüğünün yaşandığı bir zamanda, Batı’daki askeri taktik uzmanlar ve savunma tedarik eden kişiler ironik şekilde savaş kabiliyetleri arasındaki bu asimetrinin yarattığı çelişkiyi çözmeye çalışmışlardır. Söz konusu asimetri devam ettiği sürece, zayıf olan taraflar düşmanlarının üstün teknolojisini gerilla veya terörist taktikler kullanarak, emir-komuta yapılanmasını merkeziyetçilikten uzaklaştırarak, sivil halkı ve mülteci hareketlerini istismar ederek ve diğer konvansiyonel olmayan yollar kullanarak etkisiz kılmak amacını güdeceklerdir[67].

Bu aşamada, kasıtlı hareketlerle savaş kurallarını ihlal etmeye zorlayarak veya zorlamaya çalışarak güçlü tarafın ve tüm dünyanın ahlaksal huzursuzluk yaşamasını sağlamaya çalışan canlı kalkan taktiği devreye girmektedir.

1)      “FAULÜ YARATMAK”

Canlı kalkan taktiğinin teorik temelini XXX, YYY adlı yazısının 29 ve 30’uncu sayfalarında “faulü yaratmak” doktriniyle açıklamaktadır. Basketbolla silahlı çatışma arasında analoji kuran XXX, zayıf tarafın oyunun dinamiğini nasıl kendi lehine çevirdiğini şu cümlelerle açıklamıştır:

Basketbolda, “faulü yaratmak” ortak ve kabul edilen bir uygulamadır. Bu kavram,  bir oyuncunun, rakip oyuncunun kendisini kuraldışı temastan sakınamayacağı bir şekilde yer tutması anlamına gelir. Temas cezayı gerektirir, ya top kazanılır ya da faule maruz kalan oyuncu bir veya iki serbest atış hakkı kazanır. “Faulü yaratmak” taktiği, konvansiyonel olmayan ve kasti taktikler için güzel bir analoji teşkil eder. Söz konusu taktik, konvansiyonel olarak zayıf tarafın çatışmanın şartlarını şekillendirerek düşmanının teknolojik veya sayısal üstünlüğünü etkisiz kılma çabasını ve böylece düşmanının “jus in bello” kurallarını ihlal etmeden hareket edememesini sağlamayı içerir. Zayıf tarafın taktiği, düşman saldırısının doğrudan doğruya engellenmesi yoluyla önemli teçhizatın korunması halinde başarıya ulaşır. Şayet düşman devam eder ve savaş hukukunu ihlal ederse, küresel tepki ve düşmanın kendi halkının (ve belki askerlerinin) memnuniyetsizliği gelecekteki benzer saldırılara engel olur veya geri çekilmeye neden olur ki bu da zayıf taraf için konvansiyonel bir zafer demektir. “Faulü yaratmak”, zayıf tarafa dinamiği, güçlü tarafın kaybetmeyeceği bir oyundan, onun oynayamayacağı veya oynasa bile kazanarak ancak kaybedebileceği bir oyuna çevirme olanağı sağlar. [68]

Ancak bu durumun silahlı çatışma hukuku içerisinde meşru bir taktik olmadığı açıktır. Yukarıda gördüğümüz üzere güçlü taraf kadar zayıf taraf da çatışma alanındaki sivilleri ve kendi vatandaşlarını savaşın ekilerinden korumakla yükümlüdür. Fakat vatandaşlarını canlı kalkan olmaya zorlayan bir taraf bu yükümlülüğüne tam ters yönde hareket edecektir.

Tarafların ve özellikle zayıf tarafın böyle bir taktiğe sığınmasının nedeni, medya yoluyla düşman kuvvetleri üzerinde baskı oluşturmaktır. Öyle ki, bazı canlı kalkanların varlığı duyurulmasa ve görülebilir nitelikte olmasa bile ölen ve yaralan siviller saldırı sonrasında şehit ilan edilmekte ve görüntü ve haberlerinin dünya kamuoyuna ulaşması sağlanmaktadır.

Düşmanın üstün hava gücüne karşı hedefleri konvansiyonel şekilde savunma imkanından yoksun olan savunan taraf için canlı kalkanlar açıkça saldırıyı caydırmak amacıyla kullanılmıştır. Görülemeyen ve şüphelenilmeyen canlı kalkanlar genellikle yüksek irtifalı bombardımanlarda caydırıcı olmaktan uzaktır ancak olayı takip eden ve yazan medya ciddi bir etken olarak ortaya çıkmaktadır. Yabancı gazeteciler, benzer olayların her birinde çekim yapmaya ve rapor hazırlamaya davet edilmekte, medyanın kendisi daha güçlü olan tarafı sindirmek ve utandırmak için bir silah olarak kullanılmaktadır.

Ölen siviller şehit addedilebilir ve sonraki saldırıları engellemek amacıyla istismar edilebilirler. Irak, 13 Şubat 1991 tarihinde gerçekleşen bombardıman sırasında içerisinde 300 sivilin öldüğü Amiriyek’teki yer altı sığınağının yıkıntılarını görmeleri için yabancı gazetecilere derhal izin vermiştir. Pentagon’un, saldırının ardından sığınağın siviller tarafından kullanıldığını bilmediğini beyan etmesine rağmen saldırının sonucu, Iraklılar ve diğerleri tarafından not edilmiştir: 13 Şubat’tan sonra Bağdat’ın merkezine yönelik bombardımanlar hissedilir şekilde kesilmiştir[69].

2) CANLI KALKAN ÖRNEKLERİ

Yukarıda XXX tarafından faulü yaratmak doktrini açıklanırken sayılan örneklerin dışında bazı canlı kalkan kullanımı örneklerini[70] şu şekilde sıralayabiliriz:

• Bosnalı Sırplar canlı kalkanları stratejik olarak NATO güçlerinin Müttefik Güç Harekatı sırasında hedefleri korumak için ve taktik olarak Müslüman ve Hırvat kuvvetlerine karşı dolaylı veya doğrudan ateş altında kalmamak için kullanmışlardır. Hatta Sırplar, Saraybosna kuşatması sırasında müttefiklerin hava saldırılarını engellemek amacıyla silahsız Birleşmiş Milletler gözlemcilerini Bosna’daki askeri hedeflere zincirlemişlerdir[71]. Eski Yugoslavya için Uluslar arası Mahkeme, Radovan Karadzic ve Ratko Mladic’i 1995’te Srebrenica’da ve çevresinde uluslar arası insancıl hukuku ihlal etmekle suçlamıştır.

• Kamboçya, canlı kalkan kullanmak da dahil olmak üzere, Vietnam Savaşı sırasında uluslar arası insancıl hukuku çeşitli şekillerde ihlal etmiştir. Kamboçya hükümet kuvvetleri Vietnam cephelerinde ilerlerken yerli Vietnam halkını canlı kalkan olarak kullanmıştır.

• 1990’larda Sierra Leone’deki iç savaş boyunca Devrimci Birleşik Cephe üyeleri düzenli olarak çocukları kaçırmış ve onları hükümet güçlerine karşı canlı kalkan olarak kullanmıştır.

• İsrail, Filistinli militanların düzenli olarak sivillerin arasına karışarak kendilerini saldırılardan koruduğunu iddia etmektedir. Kana’da Filistinli silahlı militanların kendilerini göstericiler arasına saklayıp İsrail birliklerine ateş açtığında, İsrail’in cevabı trajik sonuçlara yol açmıştı.[72]

• Çeçen militanlar yerli Rus halkı Çeçenistan’da süren kanlı savaş sırasında canlı kalkan olarak kullanmışlardır.
• Ayrıca Kolombiya’da, Ulusal Bağımsızlık Ordusu ile Kolombiya hükümetini destekleyen paramiliter kuvvetler arasında  senelerden beri süren bir savaş yaşanmaktadır. Londra merkezli Peace Brigade (Barış Tugayı) üyesi canlı kalkanlar, isyancıların sebep olduğu ölüm tehdidine karşı hükümet personelini korumak amacıyla kullanılmışlardır.

3) AYRIM İKİLEMİ ve MEDYA ETKİSİ

Yukarıda gördüğümüz üzere, “faulü yaratmak” taktiğini uygulayan zayıf olan taraf, güçlü tarafı bir ikilem içerisinde bırakmaktadır. Bu ikilemi Skerker, yazısının 30 ve 31’inci sayfalarındaki devamında şu şekilde açıklamaktadır:

Güçlü tarafın bu tür taktiklerle karşılaştığı anda ahlaki zorunlulukları oluşur. Jus in bello’nun ayrımla ilgili temel ilkesi güçlü tarafın durumunu sorun haline getiriverir. Askeri bir hedefe saldırmak veya birliklerini ilerletmek arzusundaki güçlü taraf, şimdi iki seçim arasındadır: amacına ulaşmak için ayrımdan vazgeçmek veya ilerlemeyi bırakmak. Ayrımdan vazgeçmek veya etkin şekilde ayrım yapabilecek durumda olmamak savaşan olmayanları bilerek öldürmek veya yaralamak anlamına gelir, ikisi de ya kameralar önünde gerçekleşir ya da kameralı görevliler morglara ve saldırıya maruz kalan hedeflere davet edilir.

Bazı teorisyenler, meşru askeri harekatlar sırasında savaşan olmayanların zarar görmesiyle ilgili olarak “çifte etki” doktrinini öne sürerler. Ortaçağ skolastik düşünürleri, kötü sonucun, iyi sonucun istenmeyen yönü olması ve iyi sonucun daha önemli olması halinde yaptığının bir iyi bir de kötü sonucu olacağını öngören güçlü tarafın bunu yapmaya hakkı olduğu sonucuna varmışlardır.[73]

Bu noktada tartışılması gereken, önünde veya yakınında canlı kalkanların olduğu hedeflere saldırılması halinde hedefin imhasının yanında sivillerin de yaralanabileceği ve hatta hayatlarını kaybedebileceği açıkken bu iki sonucun birbirinden ayrılmaz nitelike olup olmadığıdır. Çünkü Ortaçağ skolastik düşünürleri “çifte etki” doktrinini, birbirinden ayrılmaz nitelikteki iyi ve kötü sonuçları temel alarak oluşturmuşlardır. XXX, “faulü yaratmak” taktiğindeyse böyle bir birbirinden ayrılmazlık olmadığını düşünmekte ve medyadan da görülebildiği gibi, sadece rehinelerin bağlandıkları yerlerden çözülmesi veya göstericilerin tazyikli suyla ya da gözyaşartıcı bombalarla dağıtılması yoluyla hedeflerden uzaklaştırılabileceğini söylemektedir.[74]

Canlı kalkanların medya aracılığıyla halklar üzerinde yarattığı etkinin yanında askerler üzerinde yarattıkları etki de dikkate değerdir. Savaşın da bir mantığı olduğunu düşünürsek askerlerin sivilleri doğrudan hedef almak istemeyeceğini kabul edebiliriz. Bu isteksizliğin sebebi sivillerin hedef alınmasıyla düşmanın askeri gücünde bir eksiltme sağlanamayacağının kabulünde olduğu gibi teknik veya masumların öldürülmesinin anlamsızlığı gibi vicdani nedenlerden kaynaklanabilir.

Bir hava saldırısında muhtemelen savaşan olmayanların zarar göreceğini bilen savaşçılarınkiyle, silahının dürbününden zarar görmeleri kesin olan insanları görebilen savaşçıların psikolojileri arasında önemli bir farkın olduğu açıktır. Bu savaşan olmayan insanlar, her ne kadar, düşmanın üzerlerindeki taktik manipülasyonu sonucu bir anlamda “silah” haline getirilmişlerse de ve bu statü değişikliğinde rızaları bulunsa da siviller, televizyon ekranından veya bir keskin nişancının dürbününden hala sivil gibi gözükmektedirler.

Dolayısıyla canlı kalkanlar insancıl hukuku ihlal etmek istemeyen düşmanın taktiğini bozmakta, medya aracılığıyla halklar üzerinde ve varlıklarıyla askerlerin psikolojileri üzerinde etkili olmaktadır. Böylece, sadece savaş alanında bulunmakla bu kadar etki yaratan canlı kalkanlaraynı zamanda zayıf tarafların taktikleri haline gelmekte ve güçlü tarafı zor durumlarda bıakmaktadırlar. Skerker, zayıf tarafın taktiğini ve güçlü tarafın içinde bulunduğu durumu şu şekilde analiz etmektedir:

Düşman kurnazca, kendi sivil halkını, güçlü tarafın vicdanını ve dış dünyanın tepkisini içeren bir oyun  oynamaktadır. Söz konusu hareketin iki aşaması bulunur; ilki saldırıyı engellemektir, ikinci olarak da eğer saldırı engellenemezse güçlü tarafın taktik üstünlüğünü kaybetmesi ve halkın tepkisi sonucu geri çekilmesini, saldırılarını durdurmasını sağlamak veya yerini başka bir süper güce teslim ederek zafer kazanmasını engellemektir.

Güçlü tarafın kötü durumu çeşitli unsurları içermektedir. Güçlü taraf masumların katili haline gelmek istememektedir. Ancak aynı zamanda düşmanının taktiğinin başarıya ulaşmasını da arzu etmemektedir: jus in bello ihlallerini engellemek amacıyla geri çekilerek tamamen kaybetmeyi veya utanç nedeniyle ya da üçüncü bir güç (muhtemelen çok taraflı) tarafından kenara itilerek kazandığı savaşı vermek istemez. Güçlü taraf, daha sonraki zamanlarda düşmanının aynı taktiği yeniden kullanmasını engellemeyi arzu edebilir[75]. Örneğin, eğer çekilirse veya canlı kalkanların zarar görmesini engellemek amacıyla ileriki bir zamanda yeni bir saldırı hazırlamaya karar verirse, bu hareketinin düşmanı, daha önemli bir durumda aynı taktiği kullanmak için cesaretlendirmesini istemez. Bu aşamada, jus in bello ilkesini bu yeni taktiğe uygularken sormamız gereken, düşmanın hareketi sonucunda sivillerin doğrudan tehlikeye atılması karşısında güçlü tarafın herhangi bir sorumluluk altına girip girmediğidir.

Michael Walzer, canlı kalkanların kullanılması yoluyla gerçekleştirilen kışkırtmaların gerilla hareketlerinin bir niteliği olduğunu belirtmektedir: küçük bir devrimci grup, halkın tümünün düşman güce karşı harekete geçmesi için “ayrım gözetmeyen çatışmanın sorumluluğunu düşman ordusuna yüklemek” istemektedir.[76] Peki acaba gerçekten böyle bir sorumluluktan bahsedilebilir mi?

4)  GÜÇLÜ TARAFIN SORUMLULUĞU

Tarafların, bir silahlı çatışma esnasında ayrımcılık ilkesine uygun şekilde hareket etmeleri gerektiğini belirtmiştik. Ancak acaba ayrımcılık ilkesini gereği gibi uygulayan güçlü tarafların canlı kalkanlarla karşılaştıkları hallerde ayrı bir sorumlulukları doğar mı? Yakınlığa bağlı ve zorunlu canlı kalkan hallerinde, sivilleri savaş alanına süren tarafın uluslararası insancıl hukuku ihlal ettiğini ve tali zararlardan sorumlu olduğu açıktır. Çünkü “haklı savaş geleneğinde, malum in se[77] hareketlerin şartlara bakılmaksızın meşru olmadığı konusunda fikir birliği mevcuttur. Keyfi olarak sivillerin öldürülmesine veya zorla ırza geçmeye hiçbir zaman izin verilmemiştir. Bu tür hareketlere, düşmanın haklı savaş kurallarını ihlal etmesine misilleme yapılması amacıyla da izin verilmez. Çünkü düşmanın savaş kurallarını ihlal etmesi güçlü tarafa da aynısını yapması için zımni bir yetki vermez”[78].

Roger Williamson, düşmana ait hedeflerin önünde veya yakınında canlı kalkanların varlığı halinde saldıran tarafın sorumluluğunun, kendi saldırısı nedeniyle ortaya çıkacağını düşünmektedir. Zira, düşmanın canlı kalkanın ölmesine veya yaralanmasına neden olacak davranışının temelini aslında güçlü tarafın saldırısı teşkil etmektedir. Diğer bir deyişle düşman, güçlü tarafın saldırısına tepki olarak canlı kalkanları kullanmakta ve insancıl hukuku ihlal etmektedir ve bu ihlalin kökeninde güçlü tarafın hareketi yatmaktadır. Ancak Williamson, söz konusu ahlaksal sorumluluğun ancak güç kullanımına alternatif bir yolun mevcut olması halinde oluşacağını da eklemektedir.[79]

Gönüllü canlı kalkanların varlığı halinde durum daha da karmaşık bir hal alacaktır. Zira, yapısı gereği ancak devletlere yükümlülük yükleyebilen insancıl hukuk, en azından günümüze kadar sivillerin kendi rızalarıyla gerçekleştirdikleri eylemler karşısında sessiz kalmıştır. Bu da çok normaldir çünkü silahlı çatışmanın tarafları devletler veya silahlı gruplardır. Sivillerle ilgili düzenlemelerin onların korunması konusuna özgülenmiş olmasının sebebi, daha önce sivillerin, çatışmanın unsurlarından biri haline gelebileceğinin düşünülmemiş olmasıdır. Oysa  Yugoslavya iç savaşında ve son olarak Irak’ın işgalinde tanık olduğumuz gönüllü canlı kalkanlar, korudukları hedeflerin sahibi olan devletle doğrudan bir ilişkileri olmaksızın hayatlarını tehlikeye atmışlardır. Bunu yapmaktaki amaçları basitçe sivillerin yaşamlarını etkileyen saldırı sonuçlarını azaltmak olabileceği gibi, senelerden beri süren devlet politikası ve propagandası sonucu kendilerini ülkeleri uğruna feda ederek işgali engellemek, hiç olmazsa yavaşlatmak da olabilir.

B – GÖNÜLLÜ CANLI KALKAN KAVRAMI

1)      Gönüllü canlı kalkanları statüsü

Savaşan olmayanların dokunulmazlığı, zarar görecekleri konumlarda kalmakta rızaları olması halinde tehlikeye düşer mi sorusunu sormamız gerekir. Walzer’ın bu konudaki kriteri, sivillerin savaş alanına nasıl geldiğinin belirlenmesidir. Diğer bir deyişle, sivillerin savaş alanında bulunmasına kim sebep olmuşsa sorumluluk da ondadır. Şayet siviller kendi rızalarıyla savaş alanında bulunuyorlarsa, ölmeyi de göze almışlardır. Fakat bu ölümler ancak tali zarar şeklinde ve oranlılık ilkesi çerçevesinde olabilir, zira savaşan olmayanların doğrudan hedef alınması hiç bir zaman mümkün değildir.[80]

Bu aşamada XXX, rızasıyla savaş alanında kalmayı seçen aktörün niteliklerine ve seçimin yapıldığı şartlara bakılması gerektiğini belirtmekte ve “şehitlik” kavramıyla ilgili ilginç bir soru sormaktadır:

Tabii ki, çocukların kendi hayatlarını feda etme rızaları olamaz. Şayet yetişkinlerin böyle bir karar alma hakları olduğunu kabul ediyorsak, vatandaşlarından kendilerini şehit etmelerini isteyen devletin yaygın propagandası altında, bir yetişkinin, savaşan olmayan bir pasif olarak devleti uğruna kendini feda etmesi kararına, nasıl bir kıymet takdir edebiliriz? Bu soruya çabucak cevap vermeden önce, böyle bir hareketi destekleyen propaganda ile vatandaşlarından konvansiyonel silahlı kuvvetlere katılmasını talep eden veya ülkeleri uğruna hizmet ederken ölenleri yücelten propaganda arasında belli başlı bir ayrım olup olmadığı sorusunu sormalıyız.[81]

Savaşan olmayanların kendilerini canlı kalkan olarak kullandırtma yönündeki rızaları, statülerini tartışmalı hale getirir. Skerker, gönüllü canlı kalkanların “bir tür savaşan” haline geldiğinin ileri sürülebileceğini belirtirken[82], Schoenekase savaş alanında kalmayı seçen sivillerin bir “yarı-savaşan” olarak kabul edilebileceğini ifade etmiştir[83]. Marcus Wischik ise gönüllü canlı kalkanların hem sivil, hem savaşan olmayan, hem de savaşan veya hukukdışı savaşan olarak kabul edilmesinin makul olduğunu ancak gönüllü canlı kalkanların aynı zamanda bu kategorilerin hiçbirine de tam olarak uymadığını ifade etmiştir. Çünkü gönüllü canlı kalkanlar, bir devlete veya silahlı kuvvetlere bağlı olarak algılanmadıkları için sivildirler. Ancak, statülerinin gerektirdiğinden daha etkin bir şekilde düşmanca davranışlar içerisinde yer almayı tercih etmişlerdir. Amaçları dikkate alındığında asker olarak adlandırılabilirler fakat bu amaca ulaşmak için izledikleri yol göz önünde bulundurulduğunda savaşan olmadıklarını kabul etmemiz gerekir. Zaten, bir askeri kuvvet üyesi olmadıkları için asker olarak algılanamazlar. Sorun, gönüllü canlı kalkanlar bu kategoriler arasındaki bir boşlukta yer almaktadır. İşte Wischik, söz konusu boşluğu “savaşan-karşıtı” statüsünü yaratarak doldurmayı önermektedir. Bu, yukarıda sayılan statülerin çeşitli unsurlarından oluşmuş melez bir hukuksal statüdür.[84]

Human Rights Watch (HRW) adlı sivil toplum örgütü, Irak Savaşı sırasında her iki taraftan da uluslar arası insancıl hukuka uymaları çağrısında bulundu ve mühimmat fabrikalarında çalışanlara benzettiği canlı kalkanların (zorunlu olanların yanısıra gönüllülerin de) devletlerin savaş kapasitelerine dolaylı şekilde katkıda bulunduğunu belirtti. Ancak hareketlerinin düşman kuvvetlere yönelik doğrudan bir risk teşkil etmediğini belirten (HRW), canlı kalkanların da sivillerin yararlandığı korumadan yararlanmaya devam ettiklerini ve hedef olamayacaklarını duyurdu.[85]

Bu açıklamadan da anlaşıldığı üzere HRW adlı örgüt de canlı kalkanların statülerini belirlemekten kaçınmış, sadece onların da sivillere tanınan  korumadan yararlanacağını belirtmekle yetinmiştir. Aslında bu ifadeden, HRW örgütünün canlı kalkanları sivil olarak kabul etmediği anlamını çıkarmak dahi mümkündür. Ancak bir insan hakları örgütü olan HRW’un konuya teleolojik yaklaştığını ve canlı kalkanların zarar görmesinin engellenmesinin yanında onların statülerinin de belirlenmesi gibi bir kaygısının olmadığının gözden kaçırılmaması gerekir.

Bazı yazarlar ise, gönüllü canlı kalkanların dokunulmazlıklarını kaybettikleri görüşündedir.  Irak’taki çatışmalar sırasında sivillerin korunması için çağrıda bulunan bazı hukuk profesörleri ve avukatlar, “Iraklı olsun veya olmasın, gönüllü olarak meşru askeri hedef bölgesinde konuşlanan canlı kalkanların ölmesi veya yaralanması sivil tali zarar teşkil etmez çünkü bu gönüllü canlı kalkanlar savaşın riskini kabullenmişlerdir ve bu kapsamda, savaşan olmayanlara ait dokunulmazlıklarını feda etmişlerdir.” görüşündedir.[86]

Konunun bu kadar çok tartışılmakta olmasının sebebi güncel silahlı çatışmalarda halen gönüllü canlı kalkanların zarar görmeye devam ediyor olmasıdır. Örneğin, Irak altyapısının parçası olan hedeflerin saldırılardan korunması için gönüllü canlı kalkanları kullanmıştır. Bu noktada incelenmesi gereken konu, gönüllü canlı kalkanların hangi hedefler önünde meşruiyet kazandıkları, hangileri önünde meşruluklarını kaybettikleridir.

2)      hedef – gönüllü canlı kalkan ilişkisi

a)      sivil hedefler

Okullar, evler, askeri değeri olmayan dinsel binalar ve benzerleri doğaları gereği sivil kabul edilirler. Sivil nesneler asla meşru hedef olamazlar ve bunların doğrudan hedef alınması uluslararası insancıl hukukun ağır ihlali anlamını taşır. Bu nedenle bu binaların canlı kalkanlar tarafından korunması anlamsızdır.

b)      askeri hedefler

Askeri hedefler ise, hava üsleri, mühimmat depoları, kumanda merkezleri, askeri araçlar ve kışlalar gibi açıkça sivillere hizmet etmesi mümkün olmayan nesnelerdir. Wischik, statülerini dikkate almaksızın, mühimmat fabrikasında çalışan işçiler gibi , gönüllü canlı kalkanların da, sırf askeri hedeflerin çevresinde veya içinde bulunmaları nedeniyle kendilerini meşru askeri hedef haline getirdiklerini iddia etmektedir. Çünkü Wischik’in görüşüne göre, eğer gönüllü canlı kalkanlar sivil veya savaşan olmayan statüsünde kabul edilirse, savaş alanını terk etme yükümlülüklerini yerine getirmemektedirler. Savaşan olarak kabul edilmeleri halinde ise zaten askeri hedeftirler.[87]

Ancak burada kanımızca Wischik sorumluluğun yüklendiği özneler konusunda bir konuyu gözden kaçırmaktadır. Uluslararası insancıl hukuk, sivillerin çatışma alanından çıkarılması konusunda sorumluluğu devletlere yüklemektedir. 1’inci Ek Protokol’ün 58’inci maddesinin (a) bendi çatışma taraflarına “olabildiğince, kontrolleri altındaki sivil halkı, sivil bireyleri ve sivil nesneleri askeri hedeflerin yakınından uzaklaştırmak” yükümünü yüklemektedir. Dolayısıyla, askeri hedeflerin yakınında veya içinde bulunan gönüllü canlı kalkanlar sivil veya savaşan olmayan statüsünde kabul edilirse ilk önce onların hedeften uzaklaştırılmasına çalışılmalıdır. Bu konuda XXX, gerekirse saldırıda bulunmayı planlayan tarafın taktiğini dahi değiştirmesi gerekebileceğini belirtmektedir:

Savaşan olmayanların, düşmanın doğrudan hareketleri veya yetişkin olanların kendi seçimleri nedeniyle zarar görme yolu üzerinde olmaları halinde dahi, eğer tavsiye edilen taktik sonucu savaşan olmayanların zarar göreceği öngörülebiliyorsa, güçlü tarafın söz konusu taktiğini değiştirmesi gerekir. Bir kuşatma durumunda, sivillerin ayrılabilmesi için gerekli şartlar hazırlanmalıdır. Sivillerin kalkan olduğu hedeflerin önceliklerinin yeniden değerlendirilmesi gerekir, eğer hedefin hala hayati önemde olduğu düşünülüyorsa, canlı kalkanları hedeflerden ayıracak özel harekatlara ihtiyaç duyulabilir. Canlı kalkanların görevlerini rızayla gerçekleştirdikleri hallerde, halk ayaklanması yaşanan hallerde veya savaşanlarla savaşan olmayanların birbirlerine karışmış oldukları hallerde öldürücü olmayan silahların kullanılması gerekebilir.[88]

XXX, bu sonuca gönüllü canlı kalkanları sivil statüsünde kabul ederek ulaşırken, onları bu statüden çıkarıp “savaşan-karşıtı” statüsünü sokmayı öneren Wischik, nasıl zorunluluk ve oranlılık ilkeleri çerçevesinde savaşan olamayanlara karşı saldırı gerçekleştirilebiliyorsa, gönüllü canlı kalkanlar tarafından korunan bir hedefe de benzer şartlar altında saldırı gerçekleştirilmesinin mümkün olduğunu ifade etmektedir. Bu durumda savunma yapan tarafın daha sınırlı bir saldırıya maruz kalacağını ve bu nedenle canlı kalkanların da yaşama şansının daha yüksek olacağını belirten Wischik, bu çatışmanın da uluslararası insancıl hukuk kuralları dahilinde cereyan edeceğini belirtmektedir.[89]

c)      karma hedefler

Nitelikleri, yalnızca askeri amaç taşımayan nesneler vardır. Perol rafinerileri, köprüler, yollar, demiryolları, elektrik santralleri, iletişim sistemleri, havaalanları ve limanlar bunlardandır. Çağdaş ekonomik ve teknolojik gelişmeler bu tür nesnelerin artmasına neden olmuştur. Bu mallar karma olarak kabul edilir ve hem sivil halk, hem de askerler için bir değer teşkil eder.[90] Bu tür nesneleri koruyan gönüllü canlı kalkanların durumu en tartışmalı olanıdır çünkü hem sivil hem de askeri kullanıma hizmet eden hedefe yönelik bir saldırı, ancak zorunluluk ve oranlılık ilkeleri çerçevesinde gerçekleştirilebilir.[91] Bu saldırının “askeri harekete etkin bir katkı sağlayıp sağlamadığı” ve yok edilmesinin “kesin bir askeri avantaj” sunup sunmadığının belirlenmesi gerekir.

Canlı kalkanların sivil kabul edilmesi halinde karma hedeflere yönelik saldırının bir çok yasakla karşılaşacağını belirten Wischik, özellikle hava saldırılarında yangın çıkartan silahların kullanımının yüksek seviyeli bir askeri zorunluluk analizinden geçirileceğine işaret etmektedir. İkinci olarak, şayet kumandanların, binalar ve diğer karma nesneler yerine doğrudan sivillerin hedef alınması emrini verdiğinin ispatlanması halinde kumandanlar ağır şekilde uluslararası insancıl hukuku ihlal etmiş olacaklardır. Diğer yandan da, “tali zararların” en aza indirilmesi gerekmektedir; bu, oranlılıkla birleşen askeri zorunluluk ilkesinin genişlemiş bir hali olarak kabul edilmelidir.[92]

Ancak Wischik, gönüllü canlı kalkanları sivil olarak değil “savaşan-karşıtı” olarak kabul etmektedir. Bu halde de saldırı sırasında uygulanan oranlılık ve askeri zorunluluk ilkesinin seviyesini düşürmektedir. Gönüllü canlı kalkanları “savaşan olmayan” statüsünün bir devamı olarak kabul ettiği “savaşan-karşıtı” statüsüne yeleştiren ve bu halde oranlılık ve askeri zorunluluk ilkelerinin daha alçak bir seviyeden uygulanması gerektiğini ifade eden Wischik’in görüşüne katılmıyoruz. Karma nesnelerin askeri amaçlı kullanımlarını göz ardı etmemekteyiz ancak bunlar öncelikli olarak sivillere hizmet eden nesnelerdir. Bu nedenle, somut ve doğrudan askeri avantaj sağlamadıkları, askeri harekat açısından hedef alınmaları zorunlu olmadığı sürece karma hedeflere saldırılmaması gerekmektedir. Bunlara saldırı son çare olarak düşünülmeli ve bu aşamaya gelinse bile oranlılık ilkesinin gerektirdiği şekilde hareket edilmelidir. Muhtemel tali zararların aşırılığı halinde askeri taktik ve plan değiştirilmeli, amaca sivillerin zarar görmeyeceği veya en az şekilde zarar göreceği bir yoldan ilerlenmelidir.

Gönüllü canlı kalkanlar silahlı çatışmalara doğrudan katılmamaları ve çatışmanın taraflarının askeri kuvvetlerine üye olmamaları nedeniyle sivildirler. Özellikle karma hedefler yakınında veya içinde bulunan canlı kalkanların amaçlarının askeri olduğu da kanımızca iddia edilemez. Zira canlı kalkanın orada bulunmasının sebebi, kendisi için hayati önemde olan bir yerin veya tesisin saldırıya maruz kalmasını önlemek ve zaten savaş nedeniyle zorlaşan şartların daha da kötüleşmesini engellemektir. Bunun askeri bir amaç olduğunu iddia etmek mümkün değildir.

Bu nedenle, karma hedefler yakınında veya içinde gönüllü veya zorunlu canlı kalkan bulunması halinde saldırıdan kaçınılmalı, saldırının kaçınılmaz olduğu hallerde de askeri zorunluluk ve oranlılık ilkesinin en üst seviyeden uygulanması gerekmektedir. Sivil kayıplara neden olmadan istenen amaca ulaşılabilecek iken karma hedeflere saldırılması veya saldırıda söz konusu ilkelerin göz ardı edilmesi ya da düşün seviyeden uygulanması uluslararası insancıl hukukun ihlalini oluşturacaktır.

SONUÇ

Savaş alanında bulunan canlı kalkanlar, kumandanlar için hedef alma konusunda karar verme aşamasını güçleştiren basit unsurlardır. Ancak aynı zamanda, üzerlerindeki medya dikkati ve neden oldukları siyasal sonuçlar nedeniyle canlı kalkanlar savaşın ilkel mantığını karmaşıklaştırırlar. Çünkü ölen veya yaralanan, zaten bu sonucu göze almış bir asker veya bir komutan değil, vicdanıyla hareket eden bir sivildir ve sivillerin ölümü halkların vicdanını ayağa kaldırır. Bu noktada canı kalkanların statüsü veya ne tür bir hedefi korudukları önemsizdir çünkü bütün canlı kalkanlar -hangi statüye girerlerse girsinler ve hangi hedefi korumaya çalışırlarsa çalışsınlar- medya aracılığıyla aynı etkiyi yaratırlar. Bunun nedeni hangi canlı kalkanın gönüllü, hangisinin zorunlu olduğunun halkın gözünde belirlenmesinin son derece güç olması ve televizyon ekranından hepsinin aynı gözükmesidir. Statüye ve hedefe göre değişen ise, saldırıda bulunan tarafın uluslararası insancıl hukuku ihlal edip etmediği gerçeğidir.

Ayrıca canlı kalkanlar, medya aracılığıyla tüm halklara ulaşan sivil görünümleriyle, özellikle son dönemlerde canlı olarak yayınlanan savaşlarda görmezlikten gelinen, saklanan sivil kayıpları görünür kılmakta, bir savaşın sadece askerler arasında olmadığını, en fazla zarar görenlerin masum ve savunmasız siviller olduğunu her defasında ispat etmektedirler.

Gelişen askeri teknoloji ve ekonomik gelişmişliklerine paralel olarak devletlerin silahlanmaya ayırdığı bütçelerin farklılığı sonucu askeri kuvvetler arasında büyüyen dengesizlik canlı kalkanların daha uzun yıllar uluslararası insancıl hukukun gündeminden düşmeyeceğini göstermektedir.

Yakınlığa bağlı ve zorunlu canlı kalkanlarla ilgili düzenlemelerin yetersizliği ve yaptırım yokluğunun ortaya çıkardığı sonuç ortadadır. Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin uluslararası insancıl hukuku ihlal edenleri suçlayabilmesi ve yargılama yetkisine sahip olması bu konuda atılmış büyük ancak yetersiz bir adımdır. Kaldı ki, gönüllü canlı kalkanların içinde bulunduğu hukuk boşluğunun doldurulabilmesi de yakın zamanda mümkün gözükmemektedir çünkü konuyla ilgili olarak belirtilen görüşlerin çoğunluğu ne yazık ki konuya askeri bakış açısından bakmakta ve bu nedenle nesnellikten uzaklaşmaktadır. Acil olarak konunun nesnel ve bağımsız uluslararası hukuk uzmanları tarafından irdelenmesi, gönüllü canlı kalkanların durumlarının belirlenmesi ve insancıl hukuk ihlallerinin yaptırıma bağlanması gerekmektedir. Bunun ötesinde, nihai dileğimiz ise savaşın insan kaynaklarını kurutulması ve savaşsız bir dünyadır.