Bülent Ersoy’un “Aykırı” İfade Özgürlüğü*

Bir daha tekrarlayalım: İfade özgürlüğü halkı şok eden düşünceler için de geçerlidir!

Son günlerde oldukça yoğun olan Türkiye gündeminde, ifade özgürlüğüyle ilgili bir konu da oldukça ilgi çekti. Bir şarkı yarışmasının jüri üyeliğini yapan Bülent Ersoy’un program sırasında “Eğer çocuk doğurmuş olsaydım, birileri masa başında ‘sen bunu yapacaksın, o da bunu yapacak’ diyecek, ben de doğurduğum çocuğu toprağa vereceğim. Var mı böyle bir şey ya?” şeklinde başlayan ve bu eksende devam eden sözlerini “aykırı” bulan Radyo Televizyon Üst Kurulu (RTÜK) “Popstar Alaturka” programına “uyarı” cezası verdi. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı da Bülent Ersoy’un sözlerinin Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 318. maddesinde[1] düzenlenen “Halkı Askerlikten Soğutma” suçunu oluşturduğu gerekçesiyle soruşturma başlattı ve kendisini, ifade vermek üzere Savcılığa çağırdı. Ersoy suçlu bulunursa dokuz aydan üç yıla kadar hapsi istenebilecek.

Sayın Ersoy gibi, istediği gibi yaşamaktan korkmayan, bu uğurda bütün baskılara senelerce direnmiş, yasaklarla mücadele etmiş bir insanın kendi doğrularına göre düşüncelerini açıklaması aslında olağan karşılanmalıydı. Ancak olayın ardından RTÜK’ü arayan çok sayıda kişinin şikayette bulunduğu duyuruldu.[2] Olabilir, herkes birisinin düşüncesinden rahatsızlık duyabilir. Ancak bu rahatsızlığın, Sayın Ersoy’un veya programının cezalandırılmasına yol açıp açamayacağını incelemek gerekir. Özel hayatını veya sanatçılığını bir kenara koyalım ve Bülent Ersoy’un sözlerinin bir hukuksal sorun yaratıp yaratmadığına bakalım.

İfade Özgürlüğüyle İlgili İHAS düzenlemesi

Avrupa düzeyinde insan haklarının içeriğini ve sınırlarını belirleyen ve 18 Mayıs 1954’te onaylayarak hukuk düzenimize kattığımız İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS), 1982 Anayasasının 90. maddesine 2004 tarihinde eklenen hüküm gereğince yasalardan üstün konumdadır. Bu Sözleşmenin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesinin ilk fıkrasına göre “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir.” Bu özgürlük elbette –aynı diğer özgürlükler gibi- sınırsız değildir. Bir kimsenin düşüncelerini ifade etme özgürlüğünün sınırları, aynı maddenin ikinci fıkrasında ulusal güvenlik, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması şeklinde sıralanmış durumdadır. Bu liste numerus clausus niteliği taşır. Bir başka deyişle, söz konusu listeye hiçbir ülke kendi isteğiyle ekleme yapamaz.

Üstelik bu sınırlamalar da, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAM) senelerdir oluşturduğu içtihat uyarınca ancak (1) bir kanunla, (2) meşru ve haklı bir amaçla ve (3) demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun şekilde yapılabilir.[3]

Anayasamızın 90. maddesinin son fıkrasıyla yasalardan bile üstün hale getirdiğimiz bu maddenin ne şekilde uygulandığını görmek için İHAM kararlarına göz atmamız gerekir. Çünkü ancak bu şekilde Bülent Ersoy’un ifadesinin, özgürlük kapsamında olup olmadığını anlayabiliriz.

Handyside’la Başlayan Süreç

İHAS’a taraf devletler, hak ve özgürlüklerin etkin hale gelebilmesi için ve Sözleşmenin 46. maddesi uyarınca zorunlu olarak İHAM kararlarına uymakla yükümlüdür.[4] Bu çerçevede, İHAM kararları, Sözleşme hükümleri gibi bağlayıcı nitelik taşır. Bu nedenle, diğer hak ve özgürlüklerin kapsam ve sınırları için olduğu gibi, ifade özgürlüğünün kapsam ve sınırları için de Strasbourg Mahkemesi’nin kararları dikkatle incelenmelidir. Bu inceleme aynı zamanda, çeşitli yorumlara göre çok değişik anlamlar ifade edebilecek madde metinlerinin nasıl anlaşılması gerektiği konusunda da yol gösterici olacaktır.

1988 yılında yaşadığı yeniden yapılanma sürecinin ardından ilk kararını ifade özgürlüğüyle ilgili bir davada veren ve böylece konuya atfettiği önemi sembolik olarak ortaya koyan[5] İHAM’ın otuz seneden fazla bir süredir oluşturduğu içtihada göre ifade özgürlüğü, uyumsuz, rahatsız edici veya şok edici düşünceleri de kapsar. 1976 senesinde Handyside/Birleşik Krallık kararıyla[6] başlayan bu görüş, geliştirilerek günümüze kadar sürdürülmüştür.[7]

32 sene önce verilmiş olan Handyside kararı ifade özgürlüğü açısından halen güncelliğini korumaktadır. Bu kararın 49. paragrafında ifade özgürlüğünün, demokratik toplumun esaslı temellerinden biri olduğunu söyleyen Mahkeme, sadece memnuniyetle kabul edilen veya saldırgan ya da farklı olmayan bilgi ve düşüncelerin değil, aynı zamanda devleti veya toplumun bir kesimini sarsan, şok eden ve endişelendiren bilgi ve düşüncelerin de ifade özgürlüğü kapsamında korunduğunu belirtmiştir. Çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülüğün bunu gerektirdiğini belirten İHAM, bu ilkeler olmadan demokratik toplumdan da bahsedilemeyeceği kanaatindedir.

Baktığımız zaman, Sayın Ersoy’un “Bu, normal şartlar altında bir savaş değil. Orası yazıyor, herkes de onu oynamak mecburiyetinde kalıyor” şeklindeki ifadesinin, herkesin hoşuna gitmesi beklenmemelidir. Hatta belki birileri bu sözleri kendi “aleyhlerinde” bile görebilir. Ancak İHAM’a göre bu tür “aykırı” sözler, demokratik bir toplum düzeninde cezalandırılamaz. Cezalandırılmaları, o ülkenin tazminata mahkum edilmesine neden olur. Nitekim, aralarında İngiltere, Almanya ve İspanya’nın da bulunduğu çok sayıda ülke Handyside kararında ortaya konan kriterleri ihlal eden sınırlandırmalarda bulunduğu için mahkum olmuştur.[8]

Kriter: Şiddete teşvik etme

İHAM’a göre, bir düşünce açıklaması, ifade özgürlüğü kapsamından ancak şiddete ve nefrete çağrı veya teşvik olması halinde çıkar. Mahkemenin Sürek-2/Türkiye kararında belirttiği gibi “tartışmalı düşünce açıklamalarının bir kişi, devlet temsilcisi veya halkın bir kısmına karşı şiddete teşvik etmesi durumunda, devlet otoriteleri, ifade özgürlüğünün kullanılmasına müdahale ederken daha geniş bir takdir yetkisinden yararlanır”.[9] Ancak, bunun dışındaki düşünceler, genel eğilime aykırı olsalar, toplumu şok etseler veya rahatsız etseler dahi serbestçe dile getirilebilir.[10]

Bülent Ersoy’un “Bir çocuğun ne demek olduğunu ben sizler gibi bilemem. Ben anne değilim, hiçbir zaman da olamayacağım. Ama insanım; insan olarak toprağa vermek… o anaların yüreğinin nasıl alev alev, cayır cayır yandığını ben anlayamam ama anneler anlar.” şeklindeki sözlerinin ise şiddete çağrı olmaktan çok tersine, şiddetten bıkmışlık, usanmışlık ve kurtulma çabası olduğu, kanımızca, çok açıktır.

Rapor ve uyarı

Sayın Ersoy’un şiddet içermeyen, bilakis şiddet karşıtı olan ve dolayısıyla İHAS tarafından korunan bu açık ifadesine rağmen sözlerini “asker ve şehit annelerinin hassasiyetlerini göz ardı ederek, onların manevî duygularını zafiyete uğratacak” bir düşünce olarak gören RTÜK uzmanlarının, nasıl bir algılama yöntemi izlediklerini anlayabilmiş değiliz. Kanımızca, şehit annelerinin hassasiyetinden başka bir şey ifade etmeyen Bülent Ersoy’un sözlerinin uzmanların raporlarında yazdığı şekilde anlaşılması mümkün değildir. Dolayısıyla, söz konusu ifadenin, 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun’un 4. maddesinin girişindeki, “radyo televizyon ve veri yayınları hukukun üstünlüğüne, Anayasa’nın genel ilkelerine, temel hak ve özgürlüklere, millî güvenliğe ve genel ahlâka uygun olarak kamu hizmeti anlayışı çerçevesinde yapılır” ilkesine aykırı olmadığını düşünüyoruz. Bu nedenle RTÜK’ün “Popstar Alaturka” programına vermiş olduğu uyarı cezası, kanımızca, hukuksal gerekçeden yoksundur; İHAS’a ve dolayısıyla Anayasaya da aykırıdır.

Pekiyi, RTÜK’ün hukuka böylesine açıkça aykırı bir cezayı verirken gerekçeleri ne olabilir? Yukarıda yaptığımız açıklamalar ışığında aklımıza ancak iki ihtimal gelmektedir: (1) Kendisine gelen binlerce telefondan etkilendi ve hukuku boşverip popülist davrandı. (2) Aynı düşüncelerin bir daha televizyon ekranlarında ifade edilmesini önlemek istedi. Cevap ilkiyse, çoğulculuk ve demokrasiyi rafa kaldırmış oluruz; yok ikincisiyse, İHAM’ın 1986 tarihli Lingens/Avusturya kararı[11] çerçevesinde bir “sansür”le karşı karşıyayız demektir. Bu şıklardan ikisinin de, Anayasasında demokratik bir hukuk devleti olduğu yazan bir ülkeye yakışmadığını düşünüyoruz.

Halkı askerlikten soğutma

Açıkladığımız nedenlerden ötürü, Bülent Ersoy’un sözlerinin “halkı askerlikten soğutma” suçu kapsamına girip girmediğini belirlemek için soruşturma başlatan Bakırköy Cumhuriyet Savcılığı’nın çalışması da daha önemli bir sonuca doğru evrilme eğilimi göstermektedir. Eğer Savcılık, hiçbir şekilde şiddete teşvik etmeyen bu sözler nedeniyle TCK’nin 318. maddesinde düzenlenen halkı askerlikten soğutma suçunun işlendiğine hükmederse ve açılacak dava sonucunda Bülent Ersoy mahkum olursa, İHAS ve İHAM içtihadı açısından korunan bir ifadeyi mahkumiyet nedeni kabul etmiş olacağız. Bu da, -Sayın Ersoy’un iç hukuk yollarını tüketmesinin ardından başvurmaya karar vermesi halinde- Türkiye’nin İHAM’da mahkum olması ve tazminat ödemesi anlamına gelecek. Bu sürecin belki de tek iyi yanı, ifade özgürlüğünü orantısız şekilde daralttığını düşündüğümüz ve vicdanî red gibi Avrupa’da artık Anayasal düzeyde korunan[12] bir hakkın ülkemizde tartışılmasını dahi engelleyen[13] TCK’nin 318. maddesinin, İHAS’a ve 90. madde üzerinden Anayasamıza aykırı olduğunun hukuksal olarak teyid edilmesi ve bu sayede değiştirilmesi veya kaldırılması olur.

Sonuç

Bülent Ersoy’un bir televizyon programında sarfettiği ve bizim de yukarıda incelediğimiz sözleri, İHAM içtihatları ışığında incelendiğinde, İHAS’ın 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü sınırları içerisinde kalmaktadır. Bu nedenle, şiddet içermeyen söz konusu ifade bahane edilerek programa ceza verilmemeli ve sözlerin sahibi Bülent Ersoy hakkında soruşturma açılmamalıydı. Bu hukuksal gerçeğe karşın programa uyarma cezası verilmiştir. Bu ceza hukuka aykırıdır. Bülent Ersoy hakkında açılan soruşturmada ise değerlendirme ve karar yargı makamlarınındır. Bize sadece hukuksal gerçeği ortaya koymak düşer.

Mevcut olaydan öte, uzun soluklu çözümler yaratılmak isteniyorsa Meclisimizin etkin şekilde harekete geçmesi gerekir. Bundan kastımız, İHAS’ın koruduğu, buna karşın iç hukuk mevzuatımıza göre cezalandırılması gereken özgürlüklerin bir an önce suç olmaktan çıkarılmasıdır. Mevcut olay da göstermektedir ki bu suçların en başında “Halkı Askerlikten Soğutma” suçunu düzenleyen TCK’nin 318. maddesi gelmektedir. Bu madde derhal yürürlükten kaldırılmalı veya İHAS’a ve İHAM içtihatlarına uygun bir içeriğe kavuşturulmalıdır.

Söz konusu düzenleme yürürlükten kaldırılıncaya veya yeniden düzenleninceye kadar ise görev yargıçlara düşmektedir. Önlerine TCK’nin 318. maddesiyle ilgili dava gelen yargıçlar, Anayasanın 90. maddesinde belirtilen, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası bir anlaşma olan İHAS’ın 10. maddesiyle aynı konuda farklı bir düzenleme içeren TCK’nin 318. maddesini, Anayasanın hükmü doğrultusunda gözardı etmeli ve İHAS’a ve İHAM içtihatlarına uygun şekilde karar tesis etmelidir. Bu, hem Anayasanın, hem hukuk devletinin, hem de insan haklarının gereğidir. Türkiye’nin ve halkımızın yararına olan da budur.

Araş.Gör. Serkan Köybaşı

Bahçeşehir Üniversitesi

Hukuk Fakültesi – Anayasa Hukuku

Yorum yazmak ister misiniz? Cevabı iptal et

Yorumunuzu buraya yazın...

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

E-posta (zorunlu) (Adres hiçbir zaman paylaşılmayacaktır)

İsim (zorunlu)

Web sitesi

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. ( Çıkış  Yap /  Değiştir )

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. ( Çıkış  Yap /  Değiştir )

Vazgeç

Connecting to %s

Yeni yorumları bana e-posta ile bildir.

Eposta yoluyla yeni yazıları bana bildir.

Δ