%10 barajıyla ilgili tartışma ve AYM’nin muhtemel kararlarının sonuçları

Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) geçen haftasonu, Avrupa Konseyi’nin desteğiyle Antalya’da, “bağzı” anayasa hukukçularına hiç haber vermeden düzenlediği bireysel başvuru konferansında edinilen bir bilgi gündeme bomba gibi düştü. Habertürk Gazetesi’nden Muharrem Sarıkaya’nın %10 seçim barajıyla ilgili başvuruların ne durumda olduğuna dair sorusunu yanıtlayan AYM Başkanı Haşim Kılıç, üç parti tarafından yapılan başvurunun üç hafta içinde çıkmasının muhtemel olduğunu söyledi. Haberi burada.

Bunun üzerine %10 seçim barajının hemen seçimler öncesinde kalkabileceğine dair spekülasyonlar başladı ve Adalet ve Kalkınma Partisi’ni (AKP*) aldı bir telaş. Bana da bu konuyla ilgili, özellikle Twitter üzerinden çok sayıda soru geldi. Herkese teker teker cevap vermektense düşüncelerimi derli toplu yazayım istedim. Buyurunuz. :

1) Bireysel başvuru bir norm denetimi aracı değil, ama…

Öncelikle şunu ortaya koymak lazım: AYM’nin eskiden sadece iki türlü görevi vardı. a) Yüce Divan sıfatıyla veya parti kapatma davası nedeniyle yargılama yapmak ve b) Norm denetimi yapmak, yani kanunların (ve kanun hükmünde kararname ve Meclis İçtüzüğü’nün) Anayasa’ya uygun olup olmadığına bakmak ve eğer uygun olmadıklarına karar verirse bunları iptal etmek. 2010 yılında bu görevlere bir de bireysel başvuruları (BB) karara bağlama görevi ve yetkisi geldi. Son derece kötü niyetli bir şekilde düzenlenen bu başvuru yöntemine göre, hakkı ihlal olan kişiler eğer iç hukuk yollarını tükettiyse ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne (İHAM) gitme hakkını kazandıysa, oraya gidip Türkiye’yi tazminata mahkûm etmesin diye, YALNIZCA hem Anayasa’da, hem de İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde (İHAS) yazan hakları için AYM’ye başvurabiliyor. Yani devlet diyor ki, “Anayasa’da yazan haklarından beni tazminata mahkûm ettiremeyeceklerini ihlal edebilirim ama bunlar için sana BB hakkı tanımıyorum çünkü bunlar için İHAM’a gidemezsin. Benim için önemli olan kişilerin hakları değil, tazminat ödeyip ödemeyeceğimdir.” Anlayacağınız, o “artık devlet odaklı dönem geçti, şimdi insan odaklı iktidar var” lafları falan hep safsata. Neyse, konudan sapmayalım.

BB sisteminde AYM, aynı İHAM’ın yaptığı gibi bir hak ihlali olup olmadığına karar verebilir. Eğer ihlal varsa ya yeniden yargılama yapılmasına ya da tazminata hükmedebilir. Ama bu bir norm denetimi olmadığı için n’apamaz? İptal kararı veremez. Dolayısıyla, olağan şartlarda AYM, seçim barajıyla ilgili hak ihlaline karar verse dahi bu barajın hukuksal dayanağı olan kanun maddesini iptal edemez. Ancak bu Türkiye’de böyle. Örneğin Almanya’da Anayasa Mahkemesi’nin, düzgün uygulanmasına karşın hak ihlali doğuran kanun maddelerini, bireysel başvuru kapsamında iptal etme yetkisi var.

2) Ya kanun düzgün uygulandığı için hak ihlali doğuyorsa?

Peki %10 seçim barajıyla ilgili tartışma nereden kaynaklanıyor? Tartışmanın kaynağı şu: Bireysel başvurularda genelde kamu görevlilerinin veya mahkeme yargıçlarının yarattığı hak ihlalleri dava konusu olur. Yani aslında kanunda sorun yoktur fakat uygulamada sorun vardır. Ancak %10 seçim barajı gibi hallerde uygulamada değil, kanunun kendinde bir sorun var. Bir başka deyişle hak ihlali, kanunu düzgün uyguladığınızda ortaya çıkıyor. Sorunun kaynağı, uygulayıcı konumdaki kamu görevlisi veya yargıç değil, yasama organı, yani Meclis. Bu durumda kanunu her uyguladığınızda, onlarca ve hatta yüzlerce BB ile karşılaşma ihtimaliniz var. Bu da devletin hem yargı ekonomisine, hem de hazinesine büyük bir yük demek.

İşte Almanya’da böyle istisnaî durumlarda Anayasa Mahkemesi “eğer hak ihlali kanunun düzgün uygulanmasından kaynaklanıyorsa, o zaman kanunun ilgili maddesini de iptal ediyorum” diyebiliyor. Türkiye’de ise demedi. Evet, -di’li geçmiş zaman kullandım çünkü bu tür bir istisnaî durum Türkiye’de çoktan yaşandı: Kadının evlendikten sonra yalnızca kendi soyadını kullanmasının bir hak ihlali olduğuna ilişkin bir BB kararında, AYM dedi ki “kadının evlendikten sonra yalnızca kendi adını kullanamaması, mutlaka kocasının soyadını da almaya zorlanması bir hak ihlalidir“. Ama kendinde, hak ihlalini doğrudan maddeyi iptal etme yetkisi bulmadığından, bu hak ihlalinin kaynaklandığı Medenî Kanun’un 187. maddesini iptal etmedi. Ama bu maddenin uygulanmaya devam etmesi halinde önüne binlerce bireysel başvuru da gelebileceğini düşünerek yargıçlara dönüp “iptal etmedim ama bunu artık kullanmayın çünkü artık o ‘zımnen ilga’ olmuştur” dedi.

Zımnen ilga? O ne ola ki? Zımnen ilga AYM’nin çok ender şekilde kullandığı bir kavram. Hakkında zımnen ilga kararı verilen kanun maddesi ilga edilmemiş, yani iptal edilmemiş oluyor, dolayısıyla yürürlükte kalıyor ancak artık uygulanamaz hale geliyor. Bir başka deyişle, kanun metninde görsel olarak duruyor ama hukuken hiçbir anlam ifade etmiyor. Bir nevi felce uğruyor. Hâlbuki AYM bu kararında “hak ihlali kanun maddesinin düzgün uygulanmasından doğuyor, dolayısıyla maddenin kendi Anayasa’ya ve İHAS’a aykırı, bu nedenle onu da iptal ediyorum” diyebilirdi. Ama diyemedi. Neden? Büyük olasılıkla bu BB kararından hemen önce verdiği feci itiraz yolu kararında tükürdüğünü yalamak istemediğinden. Erkek egemen bakış açısıyla, hak ve özgürlükler rejiminin bütün kuralları ihlal edilerek, Anayasa’nın 90/son maddesi görmezden gelinerek ve bunlara bağlı olarak hukuken anlamsız gerekçelerle ve yer yer de gerekçesiz şekilde yazılan bu kararda AYM, Medenî Kanun’un ilgili maddesini Anayasa’ya aykırı bulmamıştı. Ancak bu karara gelen eleştiriler o kadar yoğundu ki, anlaşılan pişman oldu ve ilk BB kararında hemen hatasını telafi etmek istedi. Olabildiği kadarıyla.

3) AYM’nin %10 seçim barajıyla ilgili karar seçenekleri neler?

%10 seçim barajında da durum aynı. AYM daha önce iptal davasına konu olan seçim barajının Meclis’in takdir yetkisinde olduğunu söylemiş ve Anayasa’da seçim barajı konması ve bunun da %10 olarak belirlenmesine yönelik bir yasak olmadığından yola çıkarak iptal isteğini reddetmişti. Bir başka deyişle, %10 seçim barajını Anayasa’ya uygun bulmuştu. Ne var ki, bu durum, bu kadar yüksek bir barajın anti-demokratik olduğu ve hak ihlallerine yol açtığı gerçeğini değiştirmiyor. Dünya geneline baktığımızda oranlı temsil sistemine dayalı bir seçim sistemi uygulayan bütün ülkeler arasında en yüksek barajın Türkiye’de olduğunu görüyoruz.

• Türkiye %10
• Belçika (karma listeler için) %10
• Estonya (karma listeler için) %10
• Macaristan (karma listeler için) %10
• Polonya %8
• Litvanya %7
• Almanya (Meclisin yarısı için) %5
• Avusturya %5
• Norveç %5
• İsveç %5
• İspanya %4
• Yunanistan %3
• Ukrayna %3
• İsrail %2
• Danimarka %2

Dolayısıyla Anayasa’ya uygun olsa da seçme ve seçilme haklarını ağır şekilde ihlal eden bir baraj söz konusu. Ve üstüne üstlük hak ihlali, kanunun düzgün uygulanmasından kaynaklanıyor. Almanya’da olsaydık Anayasa Mahkemesi “o zaman kanunun ilgili maddesini de iptal ediyorum” derdi. Peki Türkiye Anayasa Mahkemesi ne diyecek? Seçenekler şunlar:

a) Öncelikle AYM, %10 seçim barajının Anayasa’da ve İHAS’da yer alan seçime ilişkin hakları ihlal etmediğine karar verebilir. Bu durumda zaten ortada tartışacak bir şey olmaz. %10 seçim barajının düşürülmesi ve kaldırılması için tek yol Meclis’in kanun değişikliği olur.

b) Kadının soyadı başvurusunda olduğu gibi, %10 seçim barajının hak ihlali olduğuna karar verir ve ancak bu bir BB olduğu ve BB’lerde kendinde iptal yetkisi görmediği için barajın “zımnen ilga” olduğunu ilan edebilir. Bu durumda, kanımca, işler karışır. Çünkü Milletvekili Seçimi Kanunu’nun 33. maddesinde yer alan ve %10 barajı düzenleyen hüküm var olmaya devam eder ve Yüksek Seçim Kurulu (YSK), hükûmetin isteği doğrultusunda “madem kanunda yazıyor, uygularım kardeşim” diyebilir. Ancak bu durumda hem Anayasa’nın 153. maddesindeki “Anayasa Mahkemesi kararları herkesi bağlayıcıdır” ibaresi görmezden gelinmiş, hem de baraj altında kalan her partinin adayının ve seçmeninin BB yapması zorunlu tutulmuş olacak. Bu daha önce yapıldı mı? Elbette yapıldı: Mustafa Balbay’ın uzun tutukluluk süresine ilişkin başvurusunda çıkan hak ihlalinin aynı durumdaki diğer tutukluları bağlamayacağı çünkü bunun “bireysel bir karar” olduğu iddia edildi. Bu şu demekti aslında: “Balbay’ın hakkını ihlal ettim ve o da dava etti. Peki, onu tahliye ederim. Ama diğerleri başvurmadıysa o zaman onların haklarını ihlal etmeye devam ederim. Ağlamayan bebeğe meme yok!”. Bu elbette hukuk ekonomisine ve BB kurumundan beklenen hak ve özgürlüklerin iyileştirmesi ve desteklenmesi mantığına aykırı. Umuyorum AYM’nin bu seçeneği seçmesi halinde de hükûmet ve YSK “%10 baraj halen yürürlükte, hakkını ihlal ettiğimi düşünüyorsan BB yap, tazminatı neyse veririz” demez. Derse bu açıkça “hakların bilerek ve isteyerek ihlal edilmesi” anlamına gelir ve son yıllarda zaten can çekişmekte olan temel hak ve özgürlükler rejiminin ölüm fermanı olur.

c) Son olarak, eğer Cumhuriyet Gazetesi’nde rastladığım şu tartışma tamamlanır ve AYM, Almanya’daki meslektaşının yoluna girerse o zaman “hak ihlali %10 barajın varlığından kaynaklanıyor, o halde, bu hak ihlalinin artık devam etmesini engellemek amacıyla barajın düzenlendiği maddeyi de iptal etme yetkisini de kendimde buluyorum çünkü benim en önemli görevim iktidarın hak ve özgürlükleri ihlal etmesini engellemek” derse, işte o zaman kıyamet kopar. Bu durumda baraj iptal edilmiş olur, 2015’teki genel seçimlere kadar Milletvekili Seçimi Kanunu’nda yeni bir düzenleme yapılmazsa seçimler barajsız d’Hondt sistemine göre gerçekleşir. Yani her parti aldığı oy oranı kadar Meclis’te temsil edilme fırsatını yakalar. (E pek de anti-demokratik sayılmaz aslında :)) Üzerinde demokratik bir baskı hisseden AKP “istikrâr adına” yeni bir baraj oranı belirleyip kanun değişikliğiyle geçirse bile, bu, büyük olasılıkla, HDP’yi dışarıda bırakmayacak seviyede, yani muhtemelen %5-6 civarında bir baraj olur. Ama tabi bu durumda da HDP parti olarak seçimlere katılıp adil şekilde sandalye paylaşımına katılır ve AKP’nin tek başına Anayasa’yı değiştirecek çoğunluğu yakalaması ihtimali hepten sıfırlanır.

Bu seçeneğin en büyük sorunu, BB’lerde iptal yetkisi ne Anayasa, ne de kanunla AYM’ye verilmiş bir yetki. Nitekim AKP’nin YSK’deki temsilcisi Şeref Malkoç da buna vurgu yapıyor. Ancak bilindiği üzere, dünyanın her yerindeki AYM’ler gerekli gördüklerinde kendilerine Anayasa veya kanunlarda yazmayan yetkiler yaratabiliyor. Örneğin, daha önce Türkiye’deki AYM’nin yürürlüğü durdurma yetkisi yoktu ancak 1970’lerde TÜPRAŞ’ın satılmasıyla ilgili bir iptal davasında “kamunun geri döndürülemeyecek şekilde zarar görmesini engellemek amacıyla” böyle bir yetkisi olduğuna karar verdi ve kendine yetki yaratan bu kararı neredeyse tüm anayasa hukukçuları tarafından olumlu karşılandı. Diğer ülkelerde de bunun çok net örnekleri var. Bunların en önemlilerinden biri ise Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Yüksek Mahkemesi. ABD Anayasası’nın hiçbir yerinde veya hiçbir kanunda Yüksek Mahkeme’nin –ki aslında bizdeki Yargıtay’a benzer bir mahkemedir- kanunların Anayasa’ya uygunluğunu denetleyebileceği yazmaz. Ancak 1803 yılında Yargıç Marshall, Marbury vs. Madison davasında Anayasa’nın kanunlardan üstün olduğunu ve bu nedenle, eğer aralarında bir çatışma varsa kanun yerine Anayasa’nın uygulanması gerektiğini belirterek Mahkeme’ye, diğer yetkilerinin yanında bir de Anayasa Mahkemesi statüsü kazandırdı. Demek ki neymiş, hukuk sisteminin en üstündeki mahkemeler gerek gördüklerinde kendilerine bazı hukuksal yetkiler tanıyabilirmiş.

Ben, bu yetkinin kadının soyadı başvurusunda kazanılmış olması gerektiğini düşünüyorum. O davada şartlar son derece müsaitti, yapabilirdi. Aynı şey Youtube’un kapatılmasına ilişkin kararda da geçerli. Bunlarda “hak ihlali doğuran kanun maddelerini de iptal ediyorum” deseydi kimse de itiraz etmezdi. Ancak bu fırsatlar kaçırıldı. Şimdi hâlâ bu yetki yaratılıp %10 seçim barajı iptal edilebilir ancak bu sefer hükûmet kanadının saldırısı da göze alınmalı. Geçen sefer böyle bir risk yoktu, ama şimdi var.

4) “Sandığa saygı gösterin! Ama barajın altında kalan oyların çöpe gitmesi istikrâr için gerekli.”

AKP, iktidar olmadan önce, defalarca kez, %10 seçim barajının düşürüleceğini vaat etti, ancak bir kez iktidar olduktan sonra, bunu tartışmadı bile. Üstüne üstlük, bu baraj nedeniyle, ilk kez iktidara geldikleri 2002 seçimlerinde oyların %45’inin Meclis’e yansımamış olmasına rağmen. Erdoğan’ın “barajı biz getirmedik ki biz kaldıralım” sözü hâlâ hafızalardadır herhalde. Sanki değiştirdikleri diğer her şeyi daha önce kendileri getirmiş gibi. (Ondan sonra neymiş, sandık kutsalmış da, millet iradesi de bilmem ne. Önce sen sandıktaki oyların onurunu kurtar, çöpe gitmesini engelle.)

Haksızlık etmeyeyim, sadece AKP değil, daha önce iktidara gelen bütün partiler bu barajı kaldıracağını söyleyip, iktidara geldiğinde bu sözünü unuttu. Ama hiçbiri AKP gibi barajı savunmamıştı. 2002 öncesinde barajı kaldırmayı vaat eden AKP’nin bugünkü yöneticileri açıkça AYM’nin barajı kaldırması ihtimaline cephe almış durumda. Örneklerden biri TBMM Genel Sekreteri İrfan Neziroğlu, diğeri ise, yukarıda da bahsettiğim, AKP’nin YSK’deki temsilcisi Şeref Malkoç. “İleri demokrat”, pek bir “özgürlük aşığı”, “millet iradesine saygılı” ve en önemlisi “sandık ne derse o!”cu AKP’lilerin halkın oylarının olabildiğince doğru orantılı şekilde Meclis’e yansıması ihtimaline neden bu kadar tepkili olduklarını inanın anlamakta zorluk çekiyorum 😛 Bu konuda şu anda elimizde iki örneğimiz var, eminim ilerleyen günlerde artacaktır. Ama tabii ki asıl bombaları Burhan Kuzu’dan bekliyorum 🙂

 *Bu yazıda, iktidardaki Adalet ve Kalkınma Partisi’nin kısaltması, resmî kısaltma “Ak Parti” şeklinde olmasına karşın, iktidar partisinin kendi dilini topluma dayatma çabası ve bu kapsamda muhalefet partilerinin adlarını bozmak suretiyle “CeHePe” yerine “CeHaPe”, “MeHePe” yerine “MeHaPe” ve “HeDePe” yerine “HaDePe” demesi nedeniyle bilerek ve isteyerek “AKP olarak kullanılmıştır.

Edit #1: Yazıyı yayınlamamın üzerinden 3 dakika geçti ki AYM’den, bütün bu tartışmaları başlatan haberle ilgili açıklama geldi. Daha başvuruların “kabul edilebilirliğine” bile karar vermemişler. Tartışmalar anlamsızmış. Buraya tıklarsanız okuyabilirsiniz. (Bence anlamsız değil, AKP’nin nasıl bir baraj-perver olduğunu göstermesi açısından bayağı bir anlamlı oldu :))

Edit #2: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi Volkan Aslan’ın haber vermesiyle Al Jazeera’nın haberini gördüm. Cidden Burhan Kuzu Hocam yüzümü kara çıkarmamış 🙂

Yorum yazmak ister misiniz? Cevabı iptal et

Yorumunuzu buraya yazın...

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

E-posta (zorunlu) (Adres hiçbir zaman paylaşılmayacaktır)

İsim (zorunlu)

Web sitesi

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. ( Çıkış  Yap /  Değiştir )

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. ( Çıkış  Yap /  Değiştir )

Vazgeç

Connecting to %s

Yeni yorumları bana e-posta ile bildir.

Eposta yoluyla yeni yazıları bana bildir.

Δ