Anahtar Takdir Yetkisinde (Radikal – 15.7.2004)
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Leyla Şahin’in Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 9. maddesinde düzenlenen düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasıyla Türkiye’ye karşı açtığı dava sayesinde türban konusuyla ilgili ilk kararını vermiş oldu. Türkiye haklı bulundu.
Yoğun tartışmalar
Karar açıklanır açıklanmaz bir siyasi partimiz, mahkemenin ‘Batılı ve Hıristiyan kimliği nedeniyle’ böyle bir karar verdiğini ifade etti ve böylece mahkemenin hukuki olmaktan çok siyasi bir karar verdiğini iddia etti. Çeşitli televizyon programlarında ve gazete haberlerinde de kararın daha çok siyasi olduğu görüşleri öne çıkarıldı.
Oysa AİHM, Türkiye’nin yargı yetkisini kabul ettiği bir ‘mahkeme’dir ve kararlarını önceden kabul edilmiş normlara göre verir. Bazı çevrelerin kararı ‘siyasi’ olmakla suçlamalarının nedeni, takdir yetkisi doktrininden haberdar olmamalarıdır.
Temel kavram
Mahkeme, Kokkinakis Yunanistan’a karşı kararında, “Mahkeme, taraf devletlere, bir müdahalenin zorunluluğunu ve oranını yargılama konusunda belli bir takdir yetkisi tanıyor. (…) Mahkemenin görevi, ulusal düzeyde alınan önlemlerin amaçları doğrultusunda kendilerini onaylayıp onaylamadığı ve oranlı olup olmadığını denetlemektir” demek suretiyle devletlerin hareket alanlarını belirledi.
Takdir yetkisi, sözleşme kurumlarının ve ulusal otoritelerin, bir güç ve sorumluluk paylaşımı yapmalarından kaynaklanıyor. J. Merills, ‘takdir yetkisi doktrininin, uluslararası insan hakları ile yerel egemen güçlerin hareket özgürlüğünün birbiriyle çatışmadığını, aksine birbirlerini tamamladıklarını gösteren bir yol’ olduğunu belirtiyor. (Clayton and Tomlinson, The Law of Human Rights, Oxford University Press, 2000, s. 274.)
İlk uygulama
Takdir yetkisinin bahsi, ilk olarak Handyside Birleşik Krallığa karşı davasında geçti. Sözünü ettiğimiz kararda mahkeme, sözleşme tarafından oluşturulan koruma mekanizmasının, insan haklarını gözeten ulusal sisteme yardımcı olduğunu açıkladıktan sonra kararına şu şekilde devam etti:
“Ulusal otoriteler, ilke olarak bir ceza veya sınırlamanın zorunluluğu konusunda görüş bildirmek için uluslararası yargıçtan daha iyi bir konumdadırlar. (…) Zorunluluğa işaret eden baskın sosyal ihtiyaçların varlığı hakkındaki temel değerlendirmeyi yapmak ulusal güçlerin işidir.”
Film yasağına geçit yok
Takdir yetkisi doktrininin, 9. maddeye uygulanması örneklerinden birisi de mahkemenin Otto Preminger Institut Avusturya’ya karşı kararıdır:
Hıristiyan dinine ve değerlerine ağır eleştirilerde bulunan bir filmin yasaklanmasının, 9. maddenin ihlali olmadığı sonucuna varan mahkeme, Avrupa bütününde kabul edilen tek bir inanç sisteminin bulunmaması nedeniyle, dinsel inançlara saldırıya karşı üye ülkelerin, önemli ölçüde takdir yetkisinden yararlanmasını kabul etti.
Buradan çıkan ara sonuç şu:
Mahkeme, belli bir alanda, Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin ulusal hukuklarında bir ortaklık görüyorsa, devletin o alandaki takdir yetkisi az oluyor. Ancak taraf devletlerde bir görüş birliği söz konusu değilse, devlet daha fazla bir takdir yetkisinden faydalanabiliyor. (Burgogne-Larsen, Convention Europeenne des Droits de l’Homme, AJDA, No: 4, 1997, s. 396, 42. dipnot)
Refah Partisi
Mahkemenin Refah Partisi (RP) Türkiye’ye karşı kararında belirttiği üzere, yakın tarihe kadar Türkiye teokratik İslami bir rejimle yönetiliyordu idi ve türban konusu da, Refah Partisi’nin ‘gizli amacına uygun davranışlar’ için kullandığı bir araç oldu. Dolayısıyla, türban ve bunun genelinde din konusunda Türk hükümetinin geniş bir takdir yetkisinin bulunduğu kabul edilmelidir.
Devletin, 9. maddenin garanti ettiği hakların barışçıl şekilde kullanılmasını sağlama pozitif yükümlülüğü vardır. Devlet, başkalarının düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne saygıyla bağdaşmayan davranışlara baskı uygulamak zorunda. (Clayton&Tomlinson, The Law of …, s. 976.)
Dinsel çeşitlilik
Mahkemeye göre, aynı halk içerisinde birden fazla dinin bir arada bulunduğu demokratik toplumlarda, din ve vicdan özgürlüğünün, değişik grupların çıkarlarını uzlaştırmaya ve bireylerin inançlarına saygıyı garantilemeye özgülenmiş sınırlamalarla doldurulması gerekir.
Nitekim, 9. maddede düzenlenen özgürlüğün mutlak olmayan kısmını teşkil eden inanç ve dinini açığa vurma özgürlüğü konusunda Komisyon, ‘uygulama’ (pratique) teriminin bir dinden veya inançtan ilham alan veya bu dinin yahut da inancın gerektirdiği her hareketi kapsamadığını belirtti.
Örneğin Kuzey İrlanda’da bulunan bir hapishanede, dinsel inançları sebebiyle, zorunlu hapishane kıyafetini giymeyi reddeden mahkûmlarla ilgili kararında komisyon, hapishane yönetimini ve hükümeti haklı buldu. Aynı yönde, Ahmad Birleşik Krallığa karşı kararında, İslam dinine mensup bir ilkokul öğretmeninin, camiye gidebilmek için mesleki görevlerini terk etmek hakkının olmadığı sonucuna varıldı. (Frowein, ‘Article 9/1’, La Convention Europeenne des Droits de l’Homme, Commentaire Article Par Article, Economica, 1999 s. 358-360)
Türban kararı
Yukarıda saydığımız içtihat, mahkemenin Leyla Şahin kararına aynen yansıdı.
Mahkeme, türban yasağının yasal dayanağının bulunduğunu ve sınırlamanın meşru bir amaçla yapıldığını belirttikten sonra demokratik toplumda gereklilik konusunda şunları dedi: Demokratik bir toplumda, farklı inançlara sahip birden çok topluluk olması halinde, diğerlerinin çıkarlarının korunması ve inançlara saygının sağlanması amacıyla inanç veya dinin açıklanmasına sınırlama getirilebilir.
Mahkeme, kararın 99. paragrafında laikliğin Türkiye için ne kadar önemli olduğundan bahsetti ve hemen ardından dinsel sembollerin taşınması ve sınırlanması konusunda her ülkenin geniş bir takdir yetkisinden faydalanacağını belirtti.
Mahkeme, üniversitelerde türban takılmasının yasaklanmasının laiklik ve eşitlik ilkelerinin bir sonucu olduğunu söyledikten sonra kararının 105. paragrafında yeniden laikliğin önemine dikkat çekmek amacıyla Anayasa Mahkemesi’nin 7 Mayıs 1989 tarihli kararından alıntı yaparak Türkiye’de laikliğin demokratik değerlerin, din özgürlüğünün ve vatandaşların kanun
önünde eşitliğinin garantisi olduğunu söyledi. Mahkeme ayrıca, nüfusunun büyük çoğunluğu Müslüman olan laik bir ülkede türban takılmasının, türban takmayanların dine inanmadıkları sonucunu doğurabileceğine ve bunun da kamu düzeninin bozulmasına neden olacağına dikkat çekti.
Leyla Şahin’e ilişkin kararın 109. paragrafında da, Türkiye’nin dinsel kurallarla yönetilmesini isteyen aşırı dinci unsurların dinsel sembolleri araç olarak kullandığına ve her ülkenin, tarihsel gerçeklerine uygun şekilde kendisini korumak amacıyla gerekli şekilde hareket edebileceğine dikkat çekildi.
Sonuç
AİHM, türban konusunun devletlerin takdir yetkisi dahilinde olduğuna dair son derece önemli bir karar verdi. Leyla Şahin davası konuyla ilgili ilk karar olması nedeniyle diğer davalara da örnek teşkil edecek.
Yukarıda açıklamaya çalıştığımız üzere mahkeme kararını hukuki gerekçelerle
destekledi ve din ve vicdan özgürlüğüyle ilgili diğer davalardaki kararlarına da atıfta bulunarak ve kendi içindeki uyumu korumaya gayret ederek içtihadını oluşturdu.
Kimsenin bu hukuki kararı siyasi alana çekmeye ve karar nezdinde AİHM’nin saygınlığını zedelemeye hakkı yok.
Serkan Köybaşı: Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi 2004 dönemi mezunu
serkankoybasi.com 