Anayasalarda Değişmezlik İlkesinin Teorik Temeli ve Anayasa Mahkemesinin Değişmez Maddeleri Koruma Sorumluluğunun Dayanağı*

 Serkan KÖYBAŞI**

 

 Giriş

Dünya anayasalarının bir kısmı, bazı maddelerinin değiştirilemez veya değiştirilmesi teklif edilemez olduğuna dair bir takım düzenlemeler içermektedir. “Anayasa değişikliğine sınır”, “sonsuzluk hükümleri” veya “anayasal sınır” olarak adlandırılan bu tür düzenlemeler bir değişiklikten a priori muaf olan düzenlemelerdir. “Dokunulmazlık” fikri uyarınca bunlara bir anayasa değişikliğiyle “dokunulamaz.” Söz konusu anayasalardaki değişiklik usulü, anayasanın tüm maddelerini kapsar ancak “anayasal sınır” kategorisindekileri kapsamaz. Bu tür düzenlemeler sınırdır çünkü hiçbir geçerli normatif usulle değiştirilemez veya kaldırılamazlar. Mevcut hukuk sisteminde “sonsuzdurlar”[1]. Ortadan kalkmaları normatif değil, ancak fiilî, bir başka deyişle anayasa tarafından belirlenen hukuksal çerçeve içinde olmayan bir sürecin sonunda mümkün olabilir.[2]

Değişmez madde düzenlemelerinin millet egemenliğine anti-demokratik bir müdahale olduğuna dair eleştiriler uzun yıllardır yapılmaktadır. Bu düşüncenin temel dayanağı millet iradesinin parlamentoda oluştuğu ve bu nedenle parlamento iradesinin bağlanamayacağı ve sınırlanamayacağıdır. Parlamento iradesiyle millet iradesini özdeşleştiren bu düşüncenin tarihsel süreç içerisinde büyük acılara yol açtığı bilinen bir gerçektir. Parlamentoların değişmez maddeler yoluyla sınırlanması II. Dünya Savaşı öncesinde ortaya çıkan bir yöntemse de 1950’lerden itibaren birçok anayasa mahkemesi tarafından etkin şekilde uygulanması bu acıların bir daha yaşanmamasını amaçlamaktadır.

Anayasalarda değişmezlik kavramının üzerinde halen tartışma yaşanan bir kavram olmasının temel nedeni, kanımızca, teorik alt yapısının henüz tam olarak kurulmamış olmasıdır. Çalışmamız, bu alt yapının kurulabilmesi için bir çabanın ifadesidir.

I – Değişmez maddelerin önkoşulu olarak türev kurucu iktidarın sınırlandırılması

A – Kanun-merkezlilikten anayasal demokrasiye

1)      Kanun – genel irade ayrımı

1789 Fransız Devrimi’nin en önemli sonuçlarından biri olarak ortaya çıkan “kanunun genel iradenin ifadesi” olduğu düşüncesi, Fransız kamu hukukunun bir geleneği haline gelen parlamento üstünlüğünü ve yasa-merkezciliği (légicentrisme) doğurmuştur. Meclis’in kabul ettiği bir kanunun, “milletin iradesini temsil ettiği” varsayımından hareket ederek sınırlandırılamaması gerektiği düşüncesi, uzun yıllar, kanunların yayınlandıktan sonra Anayasa’ya uygunluğunun denetiminin yapılamamasına neden olmuştur.[3]

Yasanın genel iradenin ifadesi olduğu düşüncesi, aynı zamanda, kurucu iktidarla yasama iktidarı arasındaki ayrımın ortadan kalkmasına veya düzgün işleyememesine yol açmıştır.[4] Bu süreçte, kanunla genel irade özdeşleşmiş ve birbirinden ayrılamamıştır. Bu ikisi arasındaki ayrım ancak hukuksal bir anayasallık denetiminin ortaya çıkmasıyla mümkün olabilmiştir. Carré de MALBERG’in ünlü Loi, L’Expression de la Volonté Générale adlı eserinde belirttiği gibi, “bir kez yasa ile genel irade ayrıldıktan sonra yasaların Anayasa’ya uygunluğunun denetimini sağlayan hukuksal bir denetimin önünde hiçbir engel kalmaz; ama, aksine, anayasanın parlamentonun mutlak yasama gücünü engellemeye yönelik böyle bir denetimi sağlaması için sağlam nedenler ortaya çıkar.”[5] Nitekim gerçekten de zamanla, çağdaş demokrasilerde parlamentoların sınırsız yetkilere sahip olmadığı genel kabul gören bir gerçek haline gelmiştir.

Uzun yıllar boyunca parlamentonun denetlenmesi fikrine sıcak bakılmayan Fransa’da meclisin iradesiyle genel iradenin hukuksal şekilde ayrılmasını sağlayan şartları bir araya getiren unsur anayasal içtihat olmuştur.[6] Fransa Anayasa Konseyi’nin 1985 yılında vermiş olduğu devrim niteliğindeki karara göre “kanun, ancak anayasaya saygı göstermesi halinde genel iradeyi ifade eder.”[7]

Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD) ise, Fransa’nın aksine, düşünce sistemi en baştan beri milletle parlamentodaki iradenin farklı olduğu fikri üzerine kuruludur. Öyle ki, Alexander HAMILTON Federalist Papers’ın 78. sayısında yargının, yasama karşısında üstün olduğu düşüncesinin, halk ile halkın temsilcilerinin çoğunluğunun birbirine karıştırılmasından kaynaklandığını belirtmektedir. Çünkü ABD’nin kurucu babalarından ve ilk anayasa hukukçularından HAMILTON’a göre, “anayasaya aykırı yasaların yok hükmünde olması gerektiğini kabul etmemek, halkın temsilcilerinden oluşan çoğunluğun iradesini halkın kendi iradesine tercih etmek anlamına gelecektir.”[8]

2)      Anayasanın üstünlüğü

Anayasanın üstünlüğü kavramı özellikle II. Dünya Savaşı’nın ardından hukuksal sistemlere damgasını vursa da aslında kökenleri çok eskilere dayanır. Örneğin, kanun-merkezli bir bakış açısının hâkim olduğunu söylediğimiz Fransa’da “kraliyetin temel yasaları”nda “üstün kuralların” varlığını görmekteyiz. Osmanlı İmparatorluğu’nda da benzerleriyle karşılaşılan bu yasalar, tahtın varisinin belirlenmesinde olduğu gibi egemen gücü de bağlaması beklenen yasalardır. Tanrıdan veya eşyanın tabiatından kaynaklandığı düşünülen söz konusu kurallar son derece muğlak olmasına karşın “tiranlığa başkaldırma hakkı” gibi önemli hakları doğurur. Dolayısıyla denebilir ki, henüz bir Anayasa kavramının gelişmediği dönemlerde bile, iktidarın sınırlanması amacıyla bazı üstün normlar kabul edilmiş ve iktidara dayatılmıştır.

Jean-Jacques ROUSSEAU’nun da değiştirilme yöntemi açısından anayasalara bir üstünlük atfettiğini görmekteyiz. Toplum Sözleşmesi’ni yasa yoluyla genel iradenin ifade edilmesi üzerine kuran yazar, Considération sur le Gouvernement de la Pologne  adlı eserinde “temel yasalar” ile “olağan yasalar” arasında bir farkın olduğunu söyler. Rousseau’ya göre temel yasaların değişikliği basit çoğunluklara bırakılmamalı ve bu değişikliklerde kurucuların iradesi her daim gözetilmelidir.[9]

Benzer bir ayrım, kendisinden, öncelikle kurucu iktidar olmak üzere tüm iktidar yetkileri kaynaklanan “egemen millet” fikri üzerinden SIEYES tarafından geliştirilmiştir. ROUSSEAU’dan farklı olarak, bir sözleşme yerine tek taraflı bir beyandan bahseden SIEYES’e göre millet bu beyanla, bireyin ve vatandaşın doğal haklarını korumak için “kurduğu” farklı iktidarların yetkilerinin sınırlarını belirler.[10] Bir başka deyişle yazar, en baştaki millet iradesinin daha sonraki iktidarları sınırlayabilmesini sağlayan yetkiyi, asıl egemenin “beyanı oluşturanlar” olduğu düşüncesinde bulur. Bu, günümüzdeki aslî kurucu iktidar – türev kurucu iktidar çatışmasına da halen ışık tutan bir düşüncedir.

B – Aslî kurucu iktidarın türev kurucu iktidar üzerindeki sınırlama yetkisinin kökeni

1)      Anayasayı koyan iradenin ayrıcalıklı konumu

Temel haklar ve demokrasinin korunması ve sürekliliği için büyük önem arz eden anayasaların ortaya çıkışı aslî kurucu iktidarın ortaya çıkmasına bağlıdır. Klasik tanıma göre, o zamana kadar kişisel olan bir iktidarın kurumsallaşması, bağımsızlığın kazanılması veya bir devrim ya da darbe sonrasında iç hukukta geçmiş hukuksal düzenin sıfırlanması hallerinde aslî kurucu iktidarla karşılaşırız.[11] Bir başka deyişle, bir devletin doğuşu nedeniyle veya bir devrim ya da hükümet darbesi nedeniyle eski hukuk düzeniyle yaşanan bir kesinti durumunda yeni bir anayasa yazılırken oluşan kurucu iktidara aslî denir. Bu listeye, özellikle 20. yüzyılın sonlarında, demokratik süreci kesintiye uğratmaksızın çeşitli sebeplerle anayasalarını yenilemek isteyen ülkelerde ortaya çıkan anayasa yazım süreçlerini yöneten aslî kurucu iktidarlar da eklenmiştir.

Demokrasi düşüncesini takip eden ülkelerde aslî kurucu iktidarın kullanıcısı halk veya halk tarafından seçilmiş bir meclistir.[12] Buna göre, anayasal düzeni önceleyen bir siyasal birim olarak tasavvur edilen halk, herhangi bir anayasal normla bağlı olmaksızın kendi hukuksal ve siyasal düzenini kurma yetkisine sahip olarak düşünülmüştür.[13]

SIEYES, 20-21 Temmuz 1789 tarihli söylevinde dahi kurucu ve kurulu iktidar ayrımından bahsetmiştir. Bu söylevinde yazar, bir Anayasa için önce bir kurucu iktidarın olması gerektiğini ve bu iktidarın görevinin de anayasa yapmak olduğunu ifade etmiştir. Hiçbir kuralla bağlı olmayan ve iktidarların en büyüğü ve en önemlisi olan söz konusu iktidar millet tarafından kullanılır. Kurucu iktidar, milletin iradesinden başka bir şey değildir. SIEYES tarafından “kurulu iktidarlar” olarak tanımlanan kamusal güçler anayasaya tâbidir çünkü onun tarafından var edilmişlerdir: “Ayrım gözetmeksizin tüm kamusal güçler genel iradenin bir sonucudur; her şey halktan yani milletten gelir.” Anayasanın görevi de, toplumsal düzeni kurallara bağlamak suretiyle bireyin hak ve özgürlüklerini korumak ve bu amaç doğrultusunda kurulu iktidarları düzenlemek ve sınırlamaktır.[14]

Bu nedenle anayasa, SIEYES’e göre, millet iradesi tarafından yazılmış bir metindir ve bu anayasa tarafından oluşturulmuş kurulu güçlerin (türev kurucu iktidarların) millet iradesine karşı gelmemek adına onun koyduğu sınırlamalara uyması gerekir. Bir başka deyişle, millet egemenliğinin ifadesi olan anayasa, bu anayasaya göre kurulacak olan iktidarların sınırlarını ve yetkilerini çizer ve halkın temsilcileri, egemenliğin gerçek sahibi olan milletin bu en temel iradesine uygun hareket etmek zorundadır.[15] Bu durumda, değişmez maddeler etrafında günümüzde yaşanan çatışmanın Anayasa – millet iradesi çatışması (veya iddia edildiği gibi statüko – demokrasi çatışması) değil, kurucu millet iradesiyle parlamento iradesi arasındaki bir çatışma olduğu ortaya çıkmaktadır.

Ünlü Fransız hukukçu Carré de MALBERG de ABD’deki anayasal düzenin en baştan itibaren bu yönde geliştiğini belirtmektedir. Yazara göre ABD’de kurucu egemen halk, anayasal hukuk düzenini kurarken uygun gördüklerini yasama organının yetki alanından çıkartabileceği gibi, ileride kanun yaparken onu şarta bağlayacak veya sınırlayacak önlemleri de alabilir. Bu yüzden Amerikalıların bakış açısında kurucu iktidarla yasama iktidarı sadece eşit olmayan niteliklerde değil, aynı zamanda farklı doğalarda ve keskin şekilde ayrıdır.[16]

Bu ayrıma çağdaş yazarlarda da rastlamaktayız. Örneğin BEAUD, Anayasa’yı oluşturan halkın “egemen” niteliğine sahip tek iktidar olduğunu ve mevcut anayasada tanımlanmış –ve dolayısıyla sınırlanmış- bir “egemen” olamayacağından yola çıkarak aslî kurucu egemen halkın anayasadan da üstün olduğunu ifade etmektedir.[17] Fransa’nın Avrupa Birliği’ne bazı egemenlik yetkilerini devretmesini gerektiren Maastricht Anlaşması’yla ilgili Fransa Anayasa Konseyi’nin vermiş olduğu 2 Eylül 1992 tarihli Maastricht II kararına ilişkin düşüncesinde BEAUD, “kabul edilmesi halinde Fransa Anayasası’nda ‘esaslı değişiklik’ yapacak bir anlaşmanın imzalanması için onayı sadece (aslî) kurucu iktidarın verebileceğini” belirtmektedir. Çünkü yazara göre, bir anayasa, kurduğu devletin yok olmasına müsaade edemez. Bu nedenle egemenlik, anayasaların değişmez unsurlarından biridir.[18] [19]

ABD Yüksek Mahkemesi’nin 1803 tarihli ünlü Marbury v. Madison kararında da ABD Anayasası’nı yazan kurucu halkın, sonraki yönetimlere çeşitli ilkeler dayatma hakkı olduğu ifade edilmiştir. Hâkim MARSHALL’ın ifadeleri şu şekildedir: “Bu özgün hakkın hayata geçirilmesi büyük bir çaba gerektirdiğinden, çok sık tekrarlanmamalıdır. Bu nedenle, söz konusu ilkeler temel kabul edilmelidir. Ve kaynaklandıkları otorite çok ender şekilde harekete geçtiği için sürekli olmak üzere yaratılmışlardır. Bu özgün ve üstün irade yönetimi şekillendirir ve farklı birimlere ilgili yetkilerini bahşeder. Bununla yetinebileceği gibi, söz konusu birimlerin aşamayacakları sınırlar da belirleyebilir.”[20]

Anayasa, bazı anayasal kanunların farklı bir usulle kabul edilmesi gerektiğini düzenleyebilir. Aynı şekilde aslî kurucu iktidarı, Anayasa maddesi olarak düzenlediği hükümler arasından bazılarının diğerlerinden daha önemli kabul etmekten ve buna bağlı olarak, bunların, diğer anayasal normlardan daha farklı ve zorlaştırılmış bir usulle değiştirilebileceğini düzenlemekten kimse alıkoyamaz.[21] Nasıl değişiklik usulünde zorluk derecesi değişebiliyorsa, nasıl değişiklik usulü mantıklı şekilde sınırlanabiliyorsa, bazı düzenlemeler değişiklik yapma yetkisinin dışında da tutulabilir. Bunun için oluşturulmuş bir “sınırlama normu” tarafından “korunan” anayasal düzenlemelerin değiştirilmesi için geçerli hukuksal bir yöntem yoktur.[22]

2)      Türev kurucu iktidarın sınırlanma gerekliliği

Türev kurucu iktidarların sınırsız olup olmadığı tartışması aslında bir egemenlik tartışmasıdır. Eğer türev kurucu iktidar egemense sınırsızdır; egemen değil de yalnızca kurulu bir iktidarsa sınırlı olması gerekir. Kanaatimizce, yukarıda açıkladığımız nedenlerle, egemen olan yalnızca aslî kurucu iktidardır. Çünkü sırf anayasa kavramının kendisi bile türev kurucu iktidarın sınırlı bir iktidar olduğunu ispatıdır.

Aslî kurucu iktidarın neden türev kurucu iktidarları sınırlama gayreti içinde olduğuna bakarsak, Benjamin CONSTANT’a göre “bütün anayasalar güvensizlik belgeleridir: çünkü eğer iktidarın haklarımızı gasp etmeyeceğini düşünseydik ne anayasaya, ne meclise, ne de bağlayıcı yasalara ihtiyacımız olurdu.”[23] Fransız anayasacılığının önemli ismi CONSTANT’ın bu sözü anayasanın, en baştan itibaren, iktidarın sınırlanması için tasarlanmış bir araç olduğunu ortaya koymaktadır.

Gerçekten de anayasaların geçen yüzyılda önem kazanmasının nedeni, liberal bakış açısından bakıldığında, bireylerin ve haklarının devlet organlarına karşı korunması için etkin bir yöntem sunmalarıdır. Özellikle II. Dünya Savaşı’nın ardından yükselişe geçen anayasacılık hareketinin temelinde, birey hak ve özgürlüklerinin baskıcı iktidarlar tarafından bir kez daha yok edilmesini engelleme arzusu yatar. Hatta bu nedenle, anayasaların dinamik değil, bilakis, statik belgeler olması gerektiği dahi iddia edilmiştir.[24] Bir başka deyişle anayasanın tüm maddelerinin değişmez hale getirilmesi önerilmiştir. Ancak sosyal devlet ilkesi ile sosyal ve ekonomik hakları içeren anayasalar, devletten olumlu edimler beklemeleri ve geleceğe yönelik programatik hükümler içermeleri nedeniyle, devingen anayasalar olarak nitelendirilirler.[25] Günümüzde artık, özellikle toplumsal yapıların hızla değişebilmesi nedeniyle, anayasaların, söz konusu değişikliklere uyum sağlamak adına, değiştirilebileceği genel olarak kabul görmüştür. Ancak bu değiştirilebilme durumu, sınırsız değildir. Anayasalar, parlamento çoğunluklarının devletin temelini, çoğulcu sistemi, demokrasi ve insan haklarını yok etmesini engellemek amacıyla bazı maddeleri değişmezlikle koruyabilir.

II – Değişmez maddelerin oluşumu ve güvencesi

A – Değişmez maddeleri meşru şekilde koymaya yetkili irade olarak kurucu halk kavramı

1)      “Kurucu halk” – “güncel halk” ayrımı

Fransa Anayasa Konseyi’nin 1985 tarihli kararının ardından ve ilk bölümde açıkladığımız gerekçelerle yasanın genel iradeyi ifade edebilmesi için anayasaya uygun olması bir zorunluluk halini almıştır. Bir başka deyişle artık, genel irade, yasama organının kanun olarak yarattığı tüm işlemlerle değil, bunlardan ancak anayasaya saygı içerisinde üretilenler aracılığıyla ifade edilebilmektedir. Buna bağlı olarak anayasa mahkemeleri, genel iradenin ortaya çıkmasında belirleyici bir rol üstlenmiş olmaktadır. Nitekim yasama usulünün düzenleniş biçimi de göstermektedir ki anayasa yargıcı seçilmiş temsilcilerin işlemlerini denetlemekte, takip etmekte ve bazen de iptal etmektedir ve bunu, iradesini geçmişte kurulmuş, bugün kurulan ve aynı şekilde gelecekte kurulacak olan tüm iktidarlara dayatan egemen adına yapmaktadır.[26]

Söz konusu egemen, bugün yaşamakta olan halktan farklıdır. Fransa Anayasası’nın başlangıç kısmında 1789 İnsan Hakları Beyannamesi’ne gönderme yapılmasından kaynaklanan gerekçelerle Fransa Anayasa Konseyi’ne göre bu egemen halk “1789’dan bu yana vardır ve Bildirge’de tanımlandığı şekliyle temel hak ve özgürlüklere ve millî egemenlik ilkelerine bağlıdır.”[27] Söz konusu egemen halkın bir faraziye olduğu açıktır ve bu nedenle de “günümüzde yaşayan halkla” karıştırılmaması gerekir.[28] Fark edilmektedir ki Konsey’in gönderme yaptığı “egemen halk” kavramı, “millet” kavramıyla benzerlikler taşımaktadır. Zira her ikisi de zaman-ötesi, soyut ve egemendir.

Ancak BEAUD, egemen halkı yalnızca anayasa-koyucu olarak kabul etmekte ve “(anayasayı) kuranların, ölmüş olsalar bile, kendilerinden sonra gelenleri sınırlayabileceğini” belirtmektedir.[29] Böylece BEAUD’nun tanımında egemen halk hem belli bir zamana özgülenmekte, hem de somutlaşmaktadır. Nitekim yazara göre, egemen halk devlet gibi bir soyutlama değildir. Söz konusu halk, siyasal kaderini kurucu referandum[30] aracılığıyla eline alan ve kendini ifade eden seçmen kitlesidir.[31] Dolayısıyla kurucu halk da diyebileceğimiz bu topluluğun, ülkenin kuruluşu aşamasında gerçekten var olmuş, kuruluş için emek vermiş ve anayasa yoluyla ülkenin temel yapısını belirlemiş bireyler topluluğu olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu insan topluluğu, geçen zamanla birlikte hayata veda etmiş olabilir. Ancak kurucu iradeleri devam etmektedir.

Kurucu halkın iradesi anayasaya yansımıştır ve bu yolla gelecek nesilleri ve türev kurucu iktidarları bağlar. Fransa Anayasa Konseyi’nin 23 Ağustos 1985 tarihli kararında kullandığı formülle söylersek, madem ki genel irade ancak Anayasa’ya saygı çerçevesinde ifade edilebilir, o halde “yasamayı elinde bulunduran halkın” iradesinin Anayasa’ya uygunluğunu ondan daha üst seviyedeki bir iradenin denetlemesi gerekecektir. Bu da ancak “kurucu halkın” iradesi olabilir. Söz konusu irade, hukuk sisteminin kurucu ilkelerinin yazarı olarak nitelendiği ve milletvekillerinin iradesinden daha üstün kabul edildiği için kuruculuk anında tükenmemesi gerekir. Nitekim anayasacılık da egemenin iradesinin devam etmesini, sürekli olmasını ister.[32]

Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi de, 1803 yılında verdiği ünlü Marbury v. Madison kararında anayasaların, aslî kurucu iktidarın sahibi olan halkın siyasal iradesini ve kurduğu siyasal sistemin temel ilkelerini ortaya koyduğunu ve iktidarı kullanan organların yetkilerini çizdiğini belirtmektedir. Bu yetki dağılımını güvence altına almak için anayasa koyucu sıfatıyla halk (bizim deyişimizle kurucu halk), yazılı bir anayasa yapma yolunu seçmiştir. Bu nedenle de yasamanın anayasaya aykırı işlemlerinin geçersiz olması da esas olmalıdır.[33]

2)      Anayasa koyucu iktidarın niteliğinin değişmez maddeler bakımından önemi

Aslî kurucu iktidarın ortaya çıkabileceği çeşitli olasılıkların bulunduğunu yukarıda ifade etmiştik. Yeni bir ülkenin kurulması veya bir ülkenin bağımsızlığının kazanılmasından sonra olduğu gibi bir devrim veya darbe sonrasında ya da demokratik yollarla da aslî kurucu iktidarla karşılaşılabilir. Bu kurucu güçler arasında anayasa koyma yetkisi açısından bir fark yoksa da oluşturulan anayasanın meşruiyeti ve bir toplum sözleşmesi olabilmesi açısından fark vardır. Bu fark, özellikle değişmez maddeler açısından son derece önemlidir. Çünkü değişmez maddeler yoluyla türev kurucu iktidarlar için anayasal sınırlar çizilmesi, ancak aslî kurucu iktidarın demokratik şekilde oluşması halinde meşruluk kazanacaktır.  Bunun şartı da, anayasanın gerçekten halk tarafından ve demokratik yollarla hazırlanmasıdır. Anayasa Mahkemesi’nin Kurucu halk adına türev kurucu iktidarların anayasa değişiklikleri üzerinde yaptığı değişmez maddelere uygunluk denetiminin meşruluğu da yine değişmez maddelerin demokratik şekilde belirlenip belirlenmemesine bağlıdır.

Nitekim doğrudan değişmez maddelere yönelik olmasa da anayasa maddeleri üzerinden anayasa yargısına günümüzde daha fazla önem ve yetki verilmesine yönelik en önemli eleştirilerden bir tanesi anayasa koyucu iktidarın niteliğiyle ilgilidir. HIRSCHL’e göre, anayasaya uygunluk denetimi yetkisinin bir yargı organına verilmesi, son dönemde anayasalara ayrıntılı hak bildirgeleri eklenmiş olmasıyla yakından ilgilidir. Yazara göre hem temel haklara anayasa metinlerinde yer verilmesi, hem de anayasa yargısının bu hakları korumak üzere benimsenmesinin temel nedeni, insan haklarının korunması konusundaki idealist düşünce değil, konumlarını tehlikede gören egemen siyasal elitlerin, onu anayasal güvencelerle sağlamlaştırma istekleridir. HIRSCHL’e göre, seçmen kütlesindeki desteklerinin zayıflamakta olduğunu gören ve temel değerlerini ve çıkarlarını çoğunlukçu demokrasi mekanizmalarının belirsizliklerine terk etmek istemeyen siyasal elitler, bu çıkarların korunmasını daha kolay etkileyebileceklerini ümit ettikleri anayasa yargısına bırakmayı tercih etmişlerdir. [34] Yazarın belirttiği siyasal elitlerin “temel değerleri” ve “çıkarları” ifadeleri değişmez maddeler gibi parlamenter çoğunlukların dokunamayacağı bir alanı işaret etmektedir. Dolayısıyla yazar, değişmez maddelerin, bazı siyasal elitlerin kendi temel değerlerini ve çıkarlarını korumak adına anayasalara yerleştirildiğini iddia etmektedir.

Bu iddiada bir doğruluk payı olduğunu kabul etmek gerekir. Örneğin, 1982 Anayasası’nın hazırlanış ve kabul ediliş sürecindeki hiçbir uygulama, demokratik anayasa yapıcılığı kurallarıyla bağdaşmaz. Bu süreçte, göreli de olsa serbest faaliyette bulunan partilerden, sivil toplumdan, kamuoyunun sağlıklı bilgilendirilmesi amacından ve sınırlı da olsa demokratik yöntemlerle oluşturulan meclislerden eser yoktur. 12 Eylül 1980 tarihinden sonra beş general keyfi iradeleriyle hareket etmiş, üstelik seçimin plebisiter niteliği nedeniyle (anayasa kabul edildiğinde Evren’in de Cumhurbaşkanı seçilmiş sayılması) evet oylarının Evren’e mi yoksa Anayasaya mı verildiği de anlaşılamamıştır.[35]

1982 Anayasası’ndaki değişmez maddelerden özellikle 2. ve 3. maddeler, Anayasa’yı hazırlayan Kurucu Meclis’in sivil kanadının iradesine aykırı olarak, yalnızca askerî kanadın iradesiyle değişmez hale getirilmiştir. Bir başka deyişle, 1982 Anayasası’nın ilk maddesi dışındaki değişmez maddeleri beş kişilik bir askerî kurulun dünya görüşlerine göre ve keyfiyetleri doğrultusunda değişmezlik niteliğine sahip olmuştur. Bunun, türev kurucu iktidarlara anayasal sınır koyarken kullanılabilecek demokratik bir yöntem olmadığı açıktır. Dolayısıyla, kanaatimizce, 1982 Anayasası’nın 2. ve 3. maddeleri kurucu halk tarafından belirlenmiş değişmez maddeler olmadıkları için 1. maddeyle aynı nitelikte bir değişmezliğe sahip değildir.

Bir anayasadaki değişmez maddelerin türev kurucu iktidarları gerçekten bağlayabilmesi için yukarıda tanımladığımız kurucu halk tarafından demokratik şekilde belirlenmiş olması gerekir. Aksi takdirde değişmez maddeler, bazı sorunların dayatmacı şekilde çözülmesi veya belli bir dünya görüşünün gelecek nesillere dayatılması gibi demokratik kabul edilemeyecek amaçlara hizmet etmiş olur ki bunun da değişmezlik kurumuyla birlikte anayasanın üstünlüğü ve anayasa yargısı kavramlarına da zarar verme riski taşıdığı açıktır.

Ancak bir istisna olarak, kurucu halk tarafından demokratik şekilde belirlenmemiş olan bazı değişmez maddelerin zamanla halk tarafından benimsenmesi de mümkündür. Almanya’da olduğu gibi, dış güçler tarafından konulmuş dahi olsa değişmez madde ve ilkeler, korudukları unsurlar bakımından halk tarafından öyle yoğun şekilde özümsenir ki, üzerinde tartışma yaşanmayabilir. Kanımızca bu durumda değişmezlik, belirlenme anında değil fakat süreklilik ve kullanım yoluyla meşrulaşmıştır.

B – Değişmez maddelerin güvencesi olarak anayasa mahkemesinin kurucu halkın temsilcisi konumuna gelişi

1)      Kurucu halkın parlamenter çoğunlukları sınırlama aracı olarak değişmez maddeler

Yukarıda açıkladığımız üzere kurucu halk, mutlak egemen olmasının verdiği yetkiyle, kendisinden sonra gelecek iktidarları sınırlayabilir. Bu sınırlamalar günümüzde, çoğunlukla, çoğulcu demokrasiyi yaşatmak amacıyla anayasaların değiştirilme süreçlerine getirilen sınırlamalardır ve modern anayasacılığın en temel unsurlarından biri haline gelmişlerdir.[36]

Değişmez maddeler, kurucu halkın iradesini yansıtan temel ilkeler olarak genelde, rejimin, devlet yapısının veya insan haklarının korunması veya siyasal istikrarsızlığın önlenmesi amacıyla anayasalara yerleştirilmiştir. Söz konusu amaçları belirleyen, çoğunlukla, o ülkenin geçmişidir.

Parlamentolar ve siyasal sistemi kuşatan bir çoğunluk iktidarı eliyle çoğunluk despotizmi diyebileceğimiz bir mutlakiyetçi demokrasi tehlikesi, çoğulcu demokrasileri her zaman tehdit etmektedir. Dolayısıyla demokrasilerde meşruiyeti, tek başına halkın iradesine öncelik ve üstünlük vermek ve halkın iradesiyle biçimlenen iktidarın otoritesini kayıtsız şartsız tanımak biçiminde anlamak yanlıştır.[37]

Tarih boyunca demokraside özgürlüklere yönelik baskı tehlikesi, daima çoğunluğun egemenliğinden gelmiştir. Demokratik bir yönetimin mutlak egemenliğe sahip olduğu inancına kapılması durumunda otorite merkezîleşmekte, insan hakları ve azınlık haklarının korunması için gerekli önlemler alınmadığında, çoğunluk, kimi zaman sessizce, kimi zaman da alenen kuvvetler ayrılığı ilkesini eriterek toplumun diğer unsurlarının haklarına ve yetkilerine tecavüzde bir sakınca görmemektedir.[38]

Bu nedenle, Ran HIRSCHL’in aktardığı şekliyle, evrimci teori veya sosyal sözleşme teorisi olarak adlandırılabilecek görüşe göre, özellikle II. Dünya Savaşı’ndan sonra batı toplumlarında temel hak ve özgürlüklerin korunmasına öncelik verilmiştir. Kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi, temel hakların korunmasını en iyi sağlayacak bir araç olarak görülmüştür. Bu görüşe göre demokrasi çoğunluğun iktidarı ile anlamdaş değildir; gerçek bir demokraside azınlıklar parlamento tarafından bile değiştirilemeyecek, yazılı bir anayasa ile korunan hukuksal güvencelere sahip olmalıdır. Bu güvencelerin koruyucusu ise, parti politikalarının baskısından uzak tarafsız yargıçlardır.[39]

Bizim de katıldığımız görüşe göre, artık günümüzde parlamento tarafından çıkartılan her ürün “yasa” değildir, sadece çoğunluğun siyasal tercihidir. Yasa, ancak anayasaya saygı içerisinde gerçek anlamına kavuşmaktadır. Halk üstün iradesini, temsilcilerin iradesinin ifadesi olan “yasada” değil, “anayasada” açıklar; bu nedenle, temsilcilerin iradesi zorunlu olarak ikincildir ve anayasada açıklanan (kurucu) halkın iradesine uygun olmalıdır.[40]

2)      Anayasa Mahkemesi’nin yeni işlevi: Kurucu halkın temsilciliği

“Kurucu halkın” iradesini açıklamak için bir temsilciye ihtiyacı vardır. “Kurucu halkın” temsilcisi parlamentodaki milletvekilleri değildir. Çünkü onlar “güncel halkın” temsilcisidir. “Güncel halk” ile “kurucu halk” aynı olmadığına göre parlamento “kurucu halkı” temsil edemeyeceği gibi onun iradesini de ifade edemez. Bir başka ifadeyle, gerçek egemenin iradesinin anayasada yer aldığını kabul ettiğimiz andan itibaren, “güncel halkın” temsilcilerinin “varsayılan egemenin” iradesini ifade ettiğini kabul etmek imkânsızlaşır.[41]

Bu durumda, Anayasa’nın temel ilkelerini yazan “kurucu halkın” temsilcisi ancak, parlamentonun iradesini denetleme yetkisine sahip olan anayasa yargıcı olabilir. Çünkü kanunların anayasaya uygunluğu denetimini yapabilecek tek organ Anayasa Mahkemesi’dir. Bu anlamda, parlamentoda ezici bir çoğunlukla kabul edilen yasaların dahi anayasa yargısı tarafından iptal edilebilmesini sağlayan “kurucu halk” adına ve onun koyduğu ilkeler çerçevesinde denetim yapıyor olmasıdır.[42]

BLACHER’e göre Anayasa Mahkemesi’nin temsilcilik niteliği, anayasal ilkeleri açıklama görevinden kaynaklanır. Egemenin iradesini açıkladığı ve yasamayı da buna saygı göstermek için zorladığı içindir ki anayasa yargıcı genel iradeyi ifade eder.[43] Yazarın “genel irade” kavramını kullanması dolayısıyla egemenden kastının demokratik yollarla oluşmuş kurucu halk olduğunu düşünmekteyiz. Çünkü kurucu halkın iradesi, anayasadaki genel iradeyi belirlemiştir ve parlamento iradesi, kendisinden daha üstün konumda bulunan ve temel ilkeleri ifade eden bu genel irade ile sınırlıdır.

Bunun sonucunda diyebiliriz ki, kurucu ilkeler, açıklandıkları tarihsel ana sıkışıp kalan ‘şeyler’ değildir.[44] Anayasal ilkeleri yorumlayarak anayasa yargıcı, yaşayan halkla zaman-ötesi halkın[45] daha önce koyduğu ilkeler arasında bir köprü kurmakta ve anayasal ilkeleri açıklamak suretiyle “güncel halkla”, ve onun temsilcileriyle, “zaman-ötesi halkın” koymuş olduğu kurucu ilkeleri uyumlu hale getirerek egemenin “temsilcisi” niteliğine kavuşmaktadır.[46]

3)      Anayasa yargısının kurucu halkın iradesi olmaktan kaynaklanan meşruiyeti

Bu mantık silsilesinin sonunda anayasa yargıcının görevinin, ülkenin üzerine kurulduğu temel anayasal ilkelerin devamını sağlamak olduğu ortaya çıkar. Bu demektir ki anayasallık denetimi, HAURIOU’nun “anayasal meşruiyet” olarak adlandırdığı kurucu ilkelerin ortaya çıkartılması fırsatıdır.[47] Böylece anayasa yargıcı yasama organına yani seçilmiş temsilcilere anayasaanın hukuksal bir yorumunu hatırlatarak, siyasal temsilin egemenlik iradesini ifade etmek için yeterli olmadığının altını çizmektedir.[48]

Ancak belirtmek gerekir ki anayasa yargıcı “kurucu halkın” temsilcisi niteliğini kazanırken, seçilmiş temsilcilere karşı bir silah haline gelmemektedir. Parlamento’yu gerçek egemen güç adına denetler ve sınırlar ancak bunu “güncel halkın” isteği üzerine değil, “kurucu halkın” anayasada beliren iradesine uygun şekilde yapar. Dominique ROUSSEAU’nun belirttiği gibi anayasa mahkemesi, “halkın kendini nasıl ve ne şekilde egemen kabul ettiği ve düşündüğü” üzerine kafa yoran bir organdır.[49]  Kurucu halk tarafından belirlenen rejime ilişkin temel ilkelerin korunması, anayasa mahkemelerinin temel görevlerinden biridir.[50]

Sonuç

Anayasalarda bulunan değişmez madde ve ilkeler, ancak demokratik şekilde oluşmuş ve karar alan anayasa-koyucu halk tarafından belirlenebilen ve bir kez belirlendikten sonra türev kurucu iktidarları bağlayan düzenlemelerdir. Kurucu halk, değişmez maddeler yoluyla türev kurucu iktidara şu mesajı vermektedir: “Eğer bu temel çerçeve içerisinde hareket etmek istiyorsan, dilediğini yapabilirsin. Ancak eğer bu temel madde ve ilkelerden artık memnun değilsen, yeni bir devlet kurup yoluna kendi ülkende devam etmen gerekir.” Kanımızca, ülkeyi kuran kurucu halkın bunu söylemeye hakkı vardır.

Kurucu halk, hayata veda etmiş olsa da, anayasa mahkemesi aracılığıyla temel ilkelerinin korunmasını sağlamaktadır. Bir başka deyişle, anayasa değişikliklerinin denetimini yetkisi dâhilinde gören anayasa mahkemeleri değişmez maddeleri koruyarak kurucu halkın temsilcisi konumuna gelmektedir. Ancak anayasa yargıçları, anayasa değişiklikleri gibi son derece politik konular dolayısıyla güncel siyasetin içerisine çekilmekten kendilerini sakınmalı ve kurucu halkın anayasada beliren iradesini yorumlamak suretiyle devletin anayasada belirtilen temelleri üzerinde devamlılığını sağlamakla yetinmelidir.

Anayasa mahkemesinin, kurucu halkın temsilcisi ve anayasanın değişmez maddelerinin koruyucusu niteliği gereği olarak anayasa değişiklikleri üzerinde yapması gereken söz konusu denetim, yalnızca mevcut devletin devamlılığını sağlamayacak, anayasa yargısı yoluyla insan hakları, demokrasi ve çoğulculuk gibi çağdaş ilkelerin korunmasına da olanak tanımış olacaktır. Elbette bu kavramlar da sonsuza kadar yaşayacak diye bir kural yoktur. Daha iyi ve ileri kavramlar oluştuğunda bir gün bu ilkeler de eskiyebilir ve bunların da aşılması gerekebilir. Ancak bu, başka bir çalışmanın konusunu teşkil eder.

KAYNAKÇA

 

Kitaplar

1. Bertil Emrah ODER, Avrupa Birliği’nde Anayasa ve Anayasacılık, Anahtar Kitaplar, İstanbul, 2004.
2. Dominique TURPIN, Droit Constitutionnel, PUF, collection “Premier Cycle”, Paris, 1992.
3. Dominique TURPIN, Contentieux Constitutionnel, PUF, Paris, 1986.
4. Dominique ROUSSEAU, La Justice Constitutionnelle en Europe, 2e éd., Montchrestien, Paris, 1996.
5. Jean-Jacques ROUSSEAU, Contrat Social ou Principes du Droit Politique précédé de Discours, Lettres a D’Alembert sur les Spectacles et suivi de Considérations sur le Gouvernement de Pologne et la Réforme Projetée en Avril 1772, Garnier Frères, Paris, (basım tarihi belirtilmemiş).
6. Marcel GAUCHET, La Revoution des Pouvoirs. La Souveraineté, le Peuple, le Représentation, 1789-1799, Gallimard, “Bibliothèque des Histoires”, Paris, 1995.
7. Meltem DİKMEN CANİKLİOĞLU, Anayasal Devlette Meşruiyet, Yetkin Yayınları, Ankara, 2010.
8. Olivier BEAUD, La Puissance de l’Etat, PUF, coll.”Léviathan”, Paris, 1994.
9. Philippe BLACHER, Contrôle de Constitutionnalité et Volonté Générale, PUF, Paris, 2001.
10. Ran HIRSCHL, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Harvard University Press, Cambridge, 2004.
11. Raymond CARRE DE MALBERG, La Loi, Expression de la Volonté Générale. Etude sur le Concept de la Loi  dans la Constitution de 1875, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1931.
12. Thierry S. RENOUX– Michel de VILLIERS, Code Constitutionnel, Litec, 1994, Paris.

Makaleler

1. Bruno GENEVOIS, “Les Limites d’Ordre Juridique à l’Intervention du Pouvoir Constituant”, RFDA, No. 5 (1998).
2. Dominique ROUSSEAU, “La Démocratie Continue. Espace Public et Juge Constitutionnel”, Le Débat, No.96, (1997).
3. Dominique ROUSSEAU, “La Jurisprudence Constitutionnelle: Quelle Nécessité Démocratique?”, La Légitimité de la Jurisprudence du Conseil Constitutionnel içinde (Derleyen: Guillaume DRAGO, Bastien François, Nicolas MOLFESSIS, Georges VEDEL), Economica, Paris, 1999.
4. Ece GÖZTEPE, “Anayasa Yargısı ve Demokrasi”, Toplum ve Bilim, Sayı: 123 (2012).
5. Emmanuel SIEYES, “Motion Sur la Vérification des Pouvoirs”, Orateurs de la Révolution Française I – Les Constituants içinde (Derleyen: François FURET – Ran HALEVI), Gallimard, Bruges, 1989.
6. Jean-Philippe DEROSIER, “Enquête sur la Limite Constitutionnelle: du Concept à la Notion”, RFDC, No. 76 (2008).
7. Jean-Pierre AGUET, “A la Veille de 1830: Benjamin Constant, Journaliste et Député dans le Feu de l’Action”, Coppet, Creuset de l’Esprit Libéral. Les Idées Politiques et Constitutionnelles du Groupe de Mme. De Staël. Colloque de Coppet, 15 et 16 mai 1998 içinde (Derleyen: Lucien JAUME), Aix-en-Provence & Paris, PUAM-Economica, 2000.
8. Michel TROPER, “Quelques Remarques à propos de l’Analyse de Dominique Rousseau”, La Légitimité de la Jurisprudence du Conseil Constitutionnel içinde (Derleyen: Guillaume DRAGO, Bastien François, Nicolas MOLFESSIS, Georges VEDEL), Economica, Paris, 1999.
9. Murat SEVİNÇ, “Anayasaların Doğumu: TBMM Yeni Bir Anayasa Yapabilir mi?”, Toplum ve Bilim, Sayı: 123 (2012).
10. Olivier BEAUD, “La Souveraineté de l’Etat, le Pouvoir Constitutiant et le Traité de Maastricht”, RFDA, No. 6, (1993).
11. Olivier BEAUD, “Le Souverain”, Pouvoirs, No. 67 (La Souveraineté)(1993).
12. Xavier MAGNON, “Quelques Mots Encore à Propos des Lois de Révision Constitutionnelle: Limites, Contrôles, Efficacité, Caractère Opératoire et Existence. En Hommage au Doyen Louis Favoreu”, RFDC, No. 59 (2004).

İnternet

1. “Fransa Anayasa Konseyi’nin 85-197 DC sayılı ve 23 Ağustos 1985 tarihli kararının 26. Paragrafı”, http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/depuis-1958/decisions-par-date/1985/85-197-dc/decision-n-85-197-dc-du-23-aout-1985.8176.html (25.06.2012 tarihinde ziyaret edildi.)
2. “Marbury v. Madison”,  http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0005_0137_ZO.html (07.05.2012 tarihinde ziyaret edildi.)
3. http://www.foundingfathers.info/federalistpapers/fed78.htm (13.01.2013 tarihinde ziyaret edildi.)