İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 9. Maddesi Işığında Avrupa’da ve Türkiye’de Türban*

BAŞLARKEN

İnsanlık tarihi kadar eski olan dinin, hayatımızdaki yeri ve önemi yadsınamaz. Din, günlük yaşantımızı, insanlarla ilişkilerimizi ve hatta ekonomik kararlarımızı bile etkilemektedir. Din, hayatımızın o kadar içindedir ki, çeşitli kurallarla özgürlük alanımızı düzenleyen hukukla etkileşime ve hatta onunla zaman zaman çatışmaya girmemesi düşünülemez. Özellikle 1980’lerde küresel düzeyde başgösteren, inanca yöneliş ya da dönüş hareketi tüm hızıyla devam ederken ve ideolojilerin çöküşünden doğan boşluğu doldurma eğilimi gösterirken[1], din ile hukuk arasındaki bu çatışma alanı her geçen gün daha da genişlemektedir.

Türkiye ise, siyasi ve kültürel geçmişiyle bu alanın tam ortasında yer almaktadır. Çünkü ülkemiz, nüfusunun büyük çoğunluğu müslüman olan ve aynı zamanda devlet yapısı olarak da laikliği benimsemiş bir ülkedir. Bu bağlamda, din ile hukuk arasındaki gerilim, Cumhuriyet tarihi boyunca zaman zaman artmış veya azalmış, ancak hiçbir zaman sona ermemiştir. Bu gerilimin en önemli faktörlerinden biri, çeşitli vesilelerle daima gündemde kalmayı başaran türban sorunudur. Devletin tarafsızlığı, kamusal alan ve kadın-erkek eşitliği tartışmalarını da beraberinde getiren türban, ülkemizde ve dünyada çeşitli yargı kararlarına konu olmuştur.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) 9. maddesinde düzenlenen düşünce, vicdan ve din hürriyeti kapsamında çeşitli karar ve tartışmalara konu olan türbanın, uluslararası hukuk düzeyinde incelenmesinde büyük fayda olduğu görülmektedir.

Geride bıraktığımız 20. yüzyılda, insanlığın siyasal iktidarlara yönelik en güçlü, en yaygın ve en etkili çağrısı, insan haklarının gerçekleştirilmesi talebi olmuştur[2]. Bu talebin en somut sonuçlarından biri, 4 Kasım 1950 tarihinde imzalanan ve 3 Eylül 1952 tarihinde yürürlüğe giren İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’dir. İHAS’da insan hak ve özgürlüklerinin genel ilkeler şeklinde sayılmasıyla yetinilmemiş, bunların mümkün olduğunca somut ve ayrıntılı bir şekilde tanımlanması ve sınırlarının belirlenmesi yoluna gidilmiştir. Hakların bu şekilde düzenlenmesinin nedeni, Sözleşme’nin hukuksal bağlayıcılığı olan bir denetim mekanizması öngörmüş olmasından kaynaklanmaktadır[3].

Biz de çalışmamızda, Avrupa yerel mahkemelerinin kararları genelinden hareket ederek, çağımızın insan hakları alanındaki bu en geniş kapsamlı denetim mekanizmasını öngören İHAS’ın 9. maddesine değindikten sonra, Strasbourg Mahkemesi’nin konuyla ilgili kararları özelinde türbanı incelemeye çalışacağız. Fakat ondan önce, türbana biraz daha yakından bakmakta fayda olduğu düşüncesindeyiz.

İslam dini kapsamında örtünme, Kur’anıkerim’in Nur ve Ahzap surelerine dayandırılmaktadır[4].

Bir Danıştay kararında[5], “üniversitelerimizde bazı kız öğrencilerin Cumhuriyet’in temel ilkesi (olan) laikliğe karşı din kurallarına dayalı devlet düzenini savunduklarını belirtmek amacı ile başörtülerini ideolojilerine bayrak yaptıkları” belirtilmektedir. Bir başka Danıştay kararında[6] ise, “saldırgan olmayan görünüşüne ve geleneksel değerine rağmen, başörtüsü takma eylemi(nin), laiklik ve Cumhuriyet karşıtı akımların bir simgesi ve kadınların özgürlüklerine karşı bir meydan okuma aracı haline” gelmiş olduğuna işaret edilmektedir.

Türban sorunu, sadece ülkemizin değil, Avrupa ülkelerinin de çözüme kavuşturmaya çalıştığı bir sorundur. İHAS’a imza atmış taraf devletlerin demokratik ve laik yapılarıyla türban taşıma özgürlüğü arasındaki dengeyi sağlamakta zorluk çektikleri, çeşitli mahkeme kararları aracılığıyla görülmektedir. Bunun en önemli nedeni İHAS’ın 10. maddesinin lex specialis’i olduğunu belirttiğimiz vicdan ve din özgürlüğünün, bazı zamanlarda ifade özgürlüğünün sınırlarını aşmasıdır. Şöyle ki, bu özgürlüğün gerçekleşebilmesi için kiliselerin, dinsel hareketlerin ve düşünce okullarının tamamen serbest olmaları şarttır. Devletlerle sorun yaşanmasına neden olan tarihi açıdan karmaşık ve esas durum da budur[7] [8]. Bu durumun İslam dinine değgin yönü, türbanla ilgili mahkeme kararlarına yansımaktadır.

A – AVRUPA’DA TÜRBANLA İLGİLİ YEREL MAHKEME KARARLARI

I – Avrupa Mahkemeleri

Türkiye’deki seviyede olmasa da türban meselesi, Avrupa ülkelerinde de mahkeme kararlarına konu olmuştur. Bu çalışma dahilinde sadece Fransa, İsviçre, Almanya ve Belçika mahkemelerinden, o ülkedeki içtihadı yansıtan birer karara yer verilecektir.

a) Fransa: 1905 yılında kilise ile devletin arasında imzalanan bir anlaşmayla, din ile devlet işlerinin birbirinden kesin şekilde ayrıldığı Fransa’da, o günden beri dinin toplumsal yeri konusundaki tartışmalar devam etmektedir[9].

Müslüman kız öğrencilerin türban takmaları ilk olarak, Fransız Devrimi’nin 200. yılının kutlandığı 1989 yılının Eylül ayında Fransa’da ulusal bir sorun haline gelmiştir. Fransız Milli Eğitim Bakanılığı’nın isteği doğrultusunda Fransız Danıştay’ı 27 Kasım 1989’da, türban gibi dini aidiyet belirten işaretlerin taşınmasının, laiklik ve kamu eğitiminin tarafsızlığı ilkeleriyle uzlaşıp uzlaşmadığı ve uzlaşıyorsa hangi sınırlar içerisinde ve hangi şartlarda uzlaştığı üzerine bir görüş bildirmiştir.

Fransız Danıştay’ı görüşünde şu cümlelere yer vermiştir: “Dinsel aidiyete ilişkin işaretlerin, doğaları gereği, taşındıkları şartlar içerisinde, kişisel veya topluluk halinde, ya da açıkça belli edici veya hak talep edici karakterde, herkese göstererek taşınması bir baskı, tahrik, kendi inancını yayma çabası (prosélytisme) ya da propaganda teşkil edecek, öğrencilerin veya eğitim kurumunun diğer üyelerinin onuruna ya da özgürlüğüne zarar verecek, onların sağlık ya da güvenliklerini tehlikeye atacak, eğitim çalışmalarının ve öğretmenlerin eğitimci rollerinin akışını sekteye uğratacak ve nihayetinde bina içindeki düzeni veya kamu hizmetinin olağan işleyişini bozacaktır.”[10]

Fransız Danıştay’ı, 2 Kasım 1992’de verdiği bir karar[11] sayesinde konumunu kesinleştirme fırsatı bulmuştur. “Dinî, siyasî veya felsefî düzenle ilgili ayırt edici, giyilebilir ve her türlü işaretin taşınmasını” yasaklayan bir ortaöğretim okulu içtüzüğünü, yasağı genelleştirdiği ve mutlaklaştırdığı gerekçesiyle iptal eden Danıştay, tüzüğün kamu eğitiminin tarafsızlık ve laiklik ilkeleri dahilinde öğrencilere tanınan ifade özgürlüğü dikkate alınmadan hazırlandığına hükmetmiştir. Ancak Danıştay, bir çok kız öğrencinin de uzaklaştırma kararlarının iptaline neden olacak bu ifadesinin öncesinde, dinî aidiyet simgesi olan türbanın, taşındığı şartlar içerisinde “baskı, tahrik, dinini yayma çabası veya propaganda, ya da bina içerisindeki düzeni veya eğitim sürecinin akışını bozma amacındaki kişilerin taşıdığı türbanla karıştırılacak” yapıda olduğunu da belirtmiştir[12].

Fransız yeni-cumhuriyetçi radikalizmin sözcülerine göre “1989’dan beri Cumhuriyet ile radikal İslamcılık arasında bir bilek güreşi devam etmektedir.”[13] Bugunkü Fransız Milli Eğitim Bakanı Luc Ferry’nin “eğer 1989 tarihli Danıştay kararı olmasaydı, devlet okullarında başörtüsünü yasaklardım” şeklindeki açıklaması tartışmaları yeniden alevlendirmiştir[14] [15].

Son olarak iki fransız kız kardeş, okudukları Henry-Wallon Lisesi’nden türban taşımaları nedeniyle uzaklaştırılmışlardır. Okulun Yönetim Kurulu, Yahudi asıllı müslüman 16 yaşındaki Alma Levy ve 18 yaşındaki Lila Levy’nin uzaklaştırılmasına gerekçe olarak, kız kardeşlerin “varlıklarının okuldaki dengeyi bozmasını, başörtüsü takma biçimlerinin beden eğitimi dersi açısından fazla gösterişli ve uygunsuz”olduğunu göstermiştir[16]. Levy kardeşlerin avukatı Gerard Tcholkian, “adil bulmadığı” kararı temyize götüreceklerini açıklamıştır[17]. Konuyla ilgili hukuksal süreç devam etmektedir.

Fransa’da türbanın bu kadar yoğun şekilde gündemi işgal etmesinin sebebi, Fransız devlet yapısının kabul ettiği ve Türkiye Cumhuriyeti’nin de model aldığı laiklik anlayışıdır. Profesör Jacques Robert’e göre bu anlayış, laikliğin iki temeli bulunduğu fikri üzerine kuruludur[18]:

1)       Devletin tarafsızlığı: Devletin tarafsızlığı negatif veya pozitif olabilmektedir. Negatif tarafsızlık, bütün farklı düşünce açıklamalarının kabul edilmesini, hiçbir ideolojinin reddedilmemesini gerektirir. Cumhuriyet bunların arasından hiçbirini seçemez, birinci ilan edemez ve hiçbirinin propagandasını kurumlaştıramaz. Bu, devletin gizli tercihleri olmasını etkilemez. Ancak devlet bu tercihlerini açıklayamaz, taraftarlarını destekleyemez veya bunu diğerlerine dayatamaz. Bu bağlamda devlet dinsel açıdan soyuttur. Pozitif tarafsızlık gereği olarak da devlet, herkesin dinini serbestçe uygulamasını, zorunluluk varsa araçlarını da temin ederek pratik açıdan sağlamalıdır.

2)       İnanç özgürlüğüne saygı: Devletin kendini dinsel açıdan tanıtmama, tanımlamama isteği, değişik dinlere mensup kişiler açısından bir özgürlük garantisidir. İnanç özgürlüğünü garanti eden Cumhuriyet, bu özgürlüğe saygı duymakla yetinmemeli, ayrıca bu alandaki ihlalleri de engellemelidir. Tarafsız ve laik devlet, dinsel hareketler arasında hiçbir ayrımcılığa imkan vermemeli, diğerlerini yaralayabilecek hiçbir propagandayı desteklememelidir.

b) İsviçre: Aşağıda incelenecek İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM)’nin Dahlab İsviçre’ye karşı davasının yerel ayağını oluşturan Cenevre İdare Mahkemesi kararı 16 Ekim 1996 tarihlidir. Dava nedeni olayda Bayan Dahlab, İsviçre’nin Cenevre kantonunda bir ilkokulda öğretmen olarak görev yaparken, yaşadığı evliliğin sonunda çıktığı içsel yolculuk sonucunda müslüman olmaya ve Kur’anıkerim’de belirtilen şekilde başını örtmeye karar verir. Bu şekilde 4 sene öğretmenlik görevine devam eden Lucia Dahlab,  daha sonra kamusal eğitime ilişkin kanuna aykırılık sebebiyle okul yönetimi tarafından uyarılmıştır. Dahlab, Cenevre İdare Mahkemesi’ne başvurmuş, başvurusu reddedilmiş, red kararı İsviçre Federal Mahkemesi tarafından onaylanmıştır.

Bu kararında idare mahkemesi, öğretmenlerin devlet okullarındaki kesin dinsel tarafsızlık ilkesine uymaları gerektiğini açıkladıktan sonra “dava konusu giyimin ise, davacının isteğinden bağımsız şekilde dinî bir mesaj özelliği taşıdığı, güçlü bir yolla davacının saf kişisel alanının dışına taştığı ve bir devlet okulu olan kuruma da sıçradığını” belirtmiştir[19].

Bayan Dahlab’ın türbanı dinsel değil, estetik amaçlarla taşıdığı tezini reddeden İsviçre Federal Mahkemesi, türbanın dinî inançlar ve emirler nedeniyle takıldığının açık olduğunu belirttikten sonra İHAM’ın da kararlarında kullandığı[20] güçlü dinsel sembol kavramına da açıklık getirmiştir. Mahkemeye göre türban güçlü bir dinsel semboldür ve bunun anlamı da türbanın, taşıyıcısının belli bir dini benimsediğini açıkça gösteren ve üçüncü kişiler tarafından rahatlıkla farkedilen işaret olduğudur[21]. Bu nedenle her ne kadar ilgilinin gözünde çok önemli ve sadece dinsel inancın açıklanması değil de, dinsel bir emrin yerine getirilmesi de olsa türban takılması ve uzun elbiseler giyilmesi dışsal bir açığa vurmadır ve bu nedenle de din özgürlüğünün dokunulamaz çekirdek kısmına dahil değildir[22].

Kararın, İHAM’ın da göz önüne aldığı dayanaklarından biri ise Lucia Dahlab’ın bir ilkokul öğretmeni olmasıdır. Dahlab’ın eğitim verdiği 4 ila 8 yaş arasındaki çocukların etkilenmeye, daha büyük çocuklara oranla daha açık olduğu iki kararda da vurgulanmıştır. Bunun yanında sadece türban gibi “güçlü dinsel sembollerin okul içerisinde herkesin göreceği şekilde taşınması (bile), Dahlab’ın kendi öğrencilerinin, okulun diğer öğrencilerinin ve de ailelerinin dinsel duygularına zarar ver(ebilecektir).”[23]

Sonuç olarak Federal Mahkeme, Dahlab’a verilen uyarı cezasının dinsel tarafsızlık ilkesine uygun olduğuna kanaat getirmiştir. Çünkü dinsel tarafsızlık ilkesi, sadece öğrenciler ve onların ailelerinin dinsel inançlarını korumayı değil, aynı zamanda dinsel barışın temin edilmesini de amaçlar. Öğretmenlerin dinsel kıyafetlerle okula gelmelerine izin verilmesi durumunda kurumun, bir dinsel çatışma alanı olacağı açıktır[24].

Din özgürlüğünün sivil ve profesyonel yükümlülüklerden kurtulmak için kullanılamayacağının ve öğretmenlerin dinsel özgürlüklerine yapılacak müdahaleleri hoşgörüyle karşılamaları gerektiğinin belirtildiği Federal Mahkeme kararında, inanç farklılığı gözetilmeden herkes için ilkokulun zorunlu olmasının dinsel tarafsızlık ilkesinin önemini daha da artırdığına dikkat çekilmiştir[25]. Son olarak Mahkeme, bizzat öğretmenler tarafından güçlü dinsel sembollerin taşınmasının, dinsel tarafsızlık ilkesi gereği getirilen sınıflarda haç bulundurulması yasağı ile bir çelişki yaratacağına işaret etmiştir[26].

c) Almanya: Alman Federal İdare Mahkemesi, 4 Temmuz 2002’de verdiği bir kararla eğitim hizmetini görmeleri sırasında bayan öğretmenlerin türban takamayacağını belirtmiştir. Davaya neden olan olayda, 1995 yılında alman vatandaşlığına geçen Fereschta Ludin adındaki bir Afgan öğretmen, Baden-Württemberg eyaletinde kendisine görev verilmemesi işlemini idare mahkemesine götürmüştür. Bölge İdare Mahkemesi işlemi onaylamıştır. Afgan öğretmenin Federal İdare Mahkemesi’ne yaptığı temyiz başvurusu da, “ders saatlerinde türbanını çıkarmaması halinde öğretmen olma kıstaslarına uymayacağı” gerekçesiyle reddedilmiştir[27].

Ludin, karara karşı Federal Anayasa Mahkemesi’ne temyiz başvurusunda bulunmuştur. Ludin, şikayet dilekçesinde, türbanın kimliğinin bir parçası olduğunu ancak çatışmadan kaçınmak amacıyla istisnaî olarak ders verdiği sınıfta türbanını çıkarabileceğini belirtmiştir. 24 Eylül 2003’te sonucu açıklanan davada Alman Federal Anayasa Mahkemesi, Ludin’in şikayetini haklı bulmuştur.  Anayasa Mahkemesi’ne göre, açıkça bir yasayla yasaklanmadığı takdirde, müslüman bayan öğretmenlerin görevleri sırasında türban takması Anayasa’ya aykırılık oluşturmamaktadır ve Baden-Württemberg eyaletinde bu yönde bir yasanın mevcut olmaması nedeniyle  Federal İdare Mahkemesi’nin kararı hukuksal dayanaktan yoksundur[28] [29]. Federal Anayasa Mahkemesi yargıcı Winfried Hassemer, kararın ardından yaptığı açıklamada, “öğretim hizmeti sırasında başın örtülmesinin Anayasa’ya aykırılık oluşturmuyor gözüktüğünü” belirtmiştir. “Aykırılık oluşturmadığını söylemediğini, sadece bu şekilde gözüktüğünü” vurgulayan Hassemer, yasakoyucunun en kısa sürede konuyu düzenlemesi gerektiğine de işaret etmiştir[30].

Zira, bu kararla birlikte 1998’den bu yana süren ve Almanya’da büyük tartışmalara neden olan Ludin’in hukuk mücadelesi son bulurken, bu sefer de eyaletler arasındaki yasa farklılıkları sorun teşkil eder bir hal almıştır. Kararın açıklanmasının ardından Almanya İçişleri Bakanı Otto Schily, eyalet parlamentolarını mevzuatlarını birleştirmeye çağırmıştır[31].

Belirtmek gerekir ki, Federal Mahkeme, 1995 yılında verdiği bir kararla, yine devlet okullarının dinsel tarafsızlığı ilkesi gereği, sınıflarda asılı olan haçları yasaklamıştır.

d) Belçika: 1994 yılında Athénée Royal de Visé okulunda yaşanan türban sorunu üzerine Liege İlk Derece Mahkemesi, 26 Eylül 1994 tarihli kararında, öğrencinin türbanını çıkarmayı reddetmesinin dinsel bir gereklilikten değil, öğrencinin ve ailesinin kişisel isteğinden kaynaklandığı gerekçesiyle davacının talebini reddetmiştir. Bu karar, Liege Temyiz Mahkemesi tarafından 23 Şubat 1995 tarihinde onaylanmıştır[32].

Temyiz Mahkemesi, İHAM içtihadına göndermelerde de bulunduğu kararında, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün kişinin içsel dünyasıyla ilgili olduğunu ve dışavurulmayı gerektirmediğini belirtmiştir. Mahkeme, “İHAS’ın 9. maddesinde belirtilen dinini, birey veya topluluk olarak dışa vurabilme özgürlüğünün, düzensizlik yaratma tehlikesi halinde sınırlanabileceği” görüşündedir. Zira, “uluslararası ve anayasal normlar tarafından tanınan haklar ve özgürlükler, asla sınırsız ve mutlak değildir.”[33]

Aşağıda ayrıntılı şekilde incelenecek olan Karaduman Türkiye’ye karşı kararına da gönderme yapılan Temyiz Mahkemesi kararında geçen şu cümle oldukça dikkat çekicidir: “Felsefî bir düşünceyi dışa vuran bütün işaretlerin, takıların ve kıyafetlerin yasaklanmasını gerektiren düzenleme, bütün öğrencilere eşit şekilde davranmakta ve fikirlerini daha gizli yaşayan diğerlerine ve aynı zamanda da binanın düzeninden ve değişik fikirlerin birlikte yaşamasından sorumlu yönetime yönelik bir saldırı teşkil eden militanca yaklaşımları yok etmektedir.”[34]

 

 

II – Türk Mahkemeleri

Türkiye, türban tartışmalarına ve davalarına en fazla rastlanan ülkedir. Türk yerel mahkemeleri, Danıştay’ı ve Anayasa Mahkemesi (AYM), bir çok kararında türban ve laiklik konularında görüşlerini açıklama fırsatı bulmuştur. Burada, sadece İHAM’ın da alıntılar yaptığı iki AYM kararı belirtilecektir.

Türbanla ilgili olarak AYM önüne gelen davalardan en dikkat çekici olanı, Yükseköğretim Yasasına yapılan ek maddeye karşı dönemin Cumhurbaşkanı Kenan Evren tarafından açılan davadır[35]. Yasaya eklenen dava konusu kural şudur: “Madde 16.- Yükseköğretim kurumlarında, dershane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak zorunludur. Dinî inanç sebebi boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir.” Sayın Evren, dava dilekçesinde, laiklik ve Cumhuriyetin çağdaşlaşma yönündeki amacına vurgu yapmıştır.

AYM’ye göre, madde içeriğinin, dinsel inanç gereği yapılan düzenlemenin konusunun başörtüsü ya da başka bir şey olması önemli değildir, önemli olan bir düzenlemenin dine göre yapılıp yapılamayacağıdır[36]. Laiklikle vicdan özgürlüğünün ilişkisini açıklarken Mahkeme, bunların birbirlerinden ayrı kurumlar olduğunu belirttikten sonra, laikliğin vicdan özgürlüğünün elverişli ortamını ve güvencesini oluşturarak ulusal yaşamda özgün yerini aldığını vurgulamıştır[37]. Bu özgünlükten kastın ne olduğu belirtilmezken, kararın devamında bunun ipuçları verilmektedir. AYM’nin çeşitli kararlarında da vurguladığı üzere, “felsefî ve ideolojik bir kavram olmayıp yasalarla yaşama geçirilerek hukuksal bir kurum niteliğini kazanan laiklik, uygulandığı ülkenin, dinsel, sosyal ve siyasal koşullarından etkilenmekte, kendisi de onları etkilemektedir. Türkiye için laiklik anlayışı, tarihsel gelişimi nedeniyle özellik taşımakta, Anayasa ile benimsenen yapısıyla, batıdan ayrı biçimde ele alınsa da, özenle korunması zorunlu bir ilke olarak yaşatılmaktadır.”[38] [39]

“İncelenen kural, (…) başörtüsü kullanımına dinsel inanç nedeniyle geçerlik tanımakla, kamu hukuku alanındaki bir düzenlemeyi dinsel esaslara dayandırmak suretiyle laiklik ilkesine aykırılık oluşturmuştur.”[40] Eğitim ve öğretim hakkını düzenleyen Anayasa’nın 42. maddesinin 4. fıkrasında “eğitim ve öğretim hürriyeti, Anayasa’ya sadakat borcunu ortadan kaldırmaz” denildiğini hatırlatan AYM, “özgürlüklerin Anayasa ile sınırlı olduğunu; Anayasa’daki laiklik ilkesine ve laik eğitim kuralına karşı eylemlerin demokratik bir hak olduğunun savunulamayacağını” belirtmiştir[41].  Kaldı ki, “dinsel gereklere yönetimle ağırlık veren bir düzenleme demokratik olamaz.”[42]

Eklenen maddeyi Anayasa’nın 2. maddesi yönünden inceleyen ve yeni düzenlemenin ulusal yapıya da zarar vereceğini belirten Mahkeme’ye göre, “dine dayanan yasalar, vicdan özgürlüğünü benimsemediğinden, her din için ayrı yasa gereğini ortaya çıkarır, ulusal bir devlette bu tür bir düzenleme olamaz. Böyle düzenlemeler din kurallarını benimsemeyenler için baskı aracı sayılabileceği gibi ayrı dinler için de ayrılık aracı olur.” Düzenlemenin demokratik haklarla da ilgili olmadığı görüşündeki AYM, kararında şu ifadelere yer vermiştir: “Herkesin her istediğini yapması en eski ve en yeni demokrasilerde bile söz konusu değildir. Özgürlükleri yıkmak için özgürlüklerden yararlanılması da düşünülemez. Özelde, korunması gerekli görülen laiklikle bağdaşmayan özgürlük savunulamaz ve korunamaz.”[43]

“Dine dayalı kurallar hukuk kuralı yerine geçirilmekle temelde siyasal ve hukuksal bir kurum olan devletin din özgürlüğü yönünden yansızlığı bozulmaktadır.” diyen Mahkeme, bu bakış açısıyla Fransız içtihadındaki tarafsızlık görüşünü benimsediğini de göstermiştir[44].

7 Mart 1989 tarihli bu karardan sadece 2 sene sonra aynı madde bir kez daha gündeme gelmiştir. Ancak bu sefer Yükseköğretim Yasası’na eklenen ibare “yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir.” şeklindedir. Bu sefer Sosyaldemokrat Halkçı Parti[45] grubu adına grup başkanı sıfatıyla Erdal İnönü’nün açtığı davanın dava dilekçesinde, “ [yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak] kaydı, halen yükseköğretim kurumlarında öğrenim gören öğrencilerin kılık, kıyafetlerini düzenleyen bir yasanın bulunmaması karşısında kılık kıyafet serbestisini sınırlayıcı nitelikte değildir” denilmiştir[46].

Ancak Mahkeme’nin görüşü bu yönde değildir: “Kılık ve kıyafet, biçimsel görünüm olmakla birlikte, aynı zamanda, özü de dışa yansıtır. Bu bakımdan yükseköğretim kurumlarında öğrencilerin kılık ve kıyafetlerinin (…) Anayasa’nın temel görüş ve ilkelerine, Cumhuriyetin özgün niteliklerine, yükseköğretimin, yasalarda belirlenmiş olan amaçlarına ve yükseköğretim kurumlarında bu sonucu sağlamaya yönelik düzenlemelere de uygun olması zorunludur. Nitekim 3670 sayılı yasada, yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbestisi, [yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile] sınırlanırken bu zorunluluğun kastedildiğine şüphe yoktur.”[47] Görülmektedir ki Mahkeme, Anayasa’nın da bir yasa olduğu ve gerekli sınırları çizdiği gerekçesiyle kılık ve kıyafetin aslında serbest bırakılmış sayılamayacağını düşünmektedir. Bu nedenle de davayı reddetmiştir. Ancak AYM üyesi Haşim Kılıç, değişik gerekçesinde üniversitelerin evrensel ve özerk kuruluşlar olduğunu belirttikten sonra “böyle genel bir düzenleme içinde [inançları gereği] giyinebilecek bazı kimselerin de olabileceği gerçeği, düzenlemenin [dine göre] yapıldığı anlamına gelmez. İnançları gereği giyinmek isteyenlerin bu yasa kapsamı dışında tutulması esasen eşitlik ilkesine aykırı bir davranış oluştururdu. (…) Zira kişinin zevk, çevre koşulları ve inancı ile şekillenen kılık kıyafete devletin müdahalesi neticede toplumsal huzursuzluk doğurur.” ifadesini kullanmıştır. Anlaşılmaktadır ki Sayın Kılıç, iptal edilmeyen düzenlemenin, inançları gereği giyinmek isteyenleri koruyan bir düzenleme olduğu görüşündedir[48].

Bir diğer üye Mustafa Şahin ise, karşı oy yazısında “TBMM tutanakları da göstermektedir ki, iptal konusu yasayla güdülen asıl amaç, [kılık-kıyafet] adı altında üniversite ve yüksekokullarda başörtüsüne serbestlik sağlamak ve ayrıca bu kuruluşların aksi yönde muhtemel düzenleme işlemlerini de sınırlamaktır” demek suretiyle bir açıdan Sayın Kılıç’ı doğrulamaktadır[49]. Bir diğer karşıoy yazısını kaleme alan Selçuk Tüzün, Ahmet Necdet Sezer ve Güven Dinçer  de, dava konusu kuralın yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafeti, türban ve başörtüsü de dahil olmak üzere tümüyle serbest bıraktığını ve yukarıda bahsi geçen 7 Mart 1989 günlü ve 1989/1-12 sayılı iptal kararıyla iptal edilen hükmün dava konusu hükümle yeniden yasallaştırıldığını belirtmişlerdir.

AYM’nin konuyla ilgili kararlarında Atatürk ilke ve devrimlerine yer verilirken, Türkiye’nin laik devlet yapısının tarihsel geçmişine de değinilmektedir. Yakın geçmişte yaşanan deneyimler nedeniyle çağdaş yapının ayakta kalmasının, dinsel akımların devlete sızmasının engellenmesinden geçtiği sonucuna varan ve bu nedenle laikliğin etki alanını geniş tutan mahkeme, ilkeyi özgürlüklerin üzerinde kabul ederek tavizsiz uygulamaktadır. Oysa Avrupa ülkelerinin yerel içtihadı, laikliğin yanında değişik kıstaslar da kullanmakta ve kamu düzeni ve özgürlükler arasında denge kurmaya çalışmaktadır. Kapitalist hukuk anlayışının beslediği Avrupa içtihadı, birey hak ve özgürlüklerine öncelik vermekte ve ancak diğer bireylerin hak ve özgürlüklerinin tehdit altında olması halinde bireylerin haklarına sınırlama getirme yolunu tercih etmektedir. Bu kararların tümünde devlet sadece düzenleyici ve kamu düzenini koruyucu bir rol üstlenmekte, asla kendini bireye karşı savunan bir konuma geçmemektedir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin aşağıda incelenecek kararlarında ise, devletlere tanınan takdir yetkisi ve dinsel konulara yönelik çekingen yaklaşım nedeniyle bu özgürlükçü tutumun oluştuğunu söylemek pek mümkün değildir. Ancak, İHAM’ın konuyla ilgili kararlarına geçmeden önce, İHAS’ın 9. maddesine değinmemiz gerektiğini düşünüyoruz.

B – İHAS’IN 9. MADDESİ: DÜŞÜNCE, VİCDAN VE DİN ÖZGÜRLÜĞÜ

İHAS’ın 9. maddesinin başlığındaki “düşünce, vicdan ve din” kelimeleri rastgele sıralanmış değildir; hatta bu başlık, Sözleşme’nin bu alana bakışını özetlemesi nedeniyle çok da anlamlı bir sıralamayı barındırmaktadır. Çünkü, konunun inanç tarafı, kişinin iç dünyasıyla ilgilidir. En korunaklı çekirdek de budur. Din özgürlüğü kavramının ifade ettiği ibadet, vb davranışlarla ilgili taraf ise hem dışavurumla ilgilidir, hem de vicdan özgürlüğüne oranla daha sınırlıdır[50].

Düşünce ise, vicdan ve dini kapsayan daha da geniş bir kavramdır. Bir başka deyişle, vicdan ve din özgürlüğü, daha geniş kapsamlı olan fikir ve ifade özgürlüğünün özel bir görünüm şeklidir[51]. Bu nedenle, İHAS’ın 9. maddesi, 10. maddesine göre bir lex specialis teşkil eder[52]. Ancak belirtmek gerekir ki, bu kadar büyük önem taşımalarına rağmen, İHAM içtihadında henüz, “düşünce, vicdan ve din” kelimelerinin kapsamlı bir tanımı yapılmamıştır[53].

9. madde; 8, 10 ve 11. maddeler gibi 2 paragraftan oluşmaktadır. Bu maddelerinin tümünün 2. paragrafında, 1. paragraftaki hakların hangi şartlarda sınırlandırılabileceği belirtilirken, 9. maddenin 2. paragrafında sadece dinini veya inancını açığa vurma özgürlüğüne getirilebilecek olası kısıtlamaların meşruluk koşulları gösterilmiştir. Dolayısıyla düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahip olma hakkı mutlak olup, hiçbir sınırlamaya tabi tutulamaz[54].

Din veya inancın açığa vurulması özgürlüğüne getirilebilecek kısıtlamanın ise yasaya dayanması ve demokratik toplumda zorunlu olmasının yanında meşru amaç da gütmesi gerekmektedir. Meşru amaç kavramından anlaşılması gerekenler de ancak şunlar olabilir: kamu güvenliğinin; kamu düzeninin, genel sağlığın, genel ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması.

Maddenin uygulama ve yorumu konusunda Komisyon, “9. madde herşeyden önce, kişisel inançları ve dinin temel ilkelerini içeren ifadeler bütününü korur. Bu alana forum internum [55]da denilmektedir. Ayrıca bu madde, bu tutuma genel olarak kabul edilen bir dinin veya bir inancın uygulanmasının yansıması olan ibadet ve tapınma hareketlerini de korur.” görüşünü benimsemiştir[56]. Bu yorum doğrultusunda Strasbourg Mahkemesi’nin verdiği kararlar, türban konusuna da ışık tutacaktır.

C – İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ’NİN 9. MADDE İÇTİHADI

Taraf devletlerin mahkemelerinin din özgürlüğü ile ilgili kararlarının ana eksenini, son zamanlarda kamu eğitim kurumlarında dinsel inançların açığa vurulması oluşturmuştur[57]. Bu kararlardan örnekler ve Fransız Danıştayı’nın 27 Kasım 1989 tarihli görüşü yukarıda incelenmişti. Bu karar ve görüşler taşıdıkları büyük öneme rağmen Strasbourg organlarında yankı bulmamıştır. Sözleşme’ye taraf olup da aynı zamanda bir dini benimseyen tek devlet olan Yunanistan’da sorun teşkil eden azınlık ayinleri, Mahkeme’nin 9. madde ile ilgili içtihadını oluşturmaktadır[58]. Ancak özel olarak Yehova Şahitleri dinine mensup Yunan vatandaşlarının açtığı davalarda verilen kararlar, İHAM’ın düşünce, vicdan ve din özgürlüğü konusundaki genel kriterlerin anlaşılması ve yorumlanması açısından işlevseldir. Zira, düşünce, vicdan ve din gibi sınırları belli olmayan üç kavramı birden bünyesinde barındıran bu maddenin içeriğinin, salt metinle tam olarak belirlenmesi mümkün olmamaktadır. Bu durumda Mahkeme, her olaya kendi dinamikleri içerisinde yaklaşmakta ve oranlılık, demokratik toplumda zorunlu olma ve yasa tarafından öngörülme yardımcı kriterlerine bolca başvurmaktadır. Ancak 9. madde konusunda en önemli yardımcı kriter, “takdir yetkisi”dir.

Mahkeme’nin Kokkinakis Yunanistan’a karşı kararında açıkladığı üzere “Mahkeme, taraf devletlere, bir müdahalenin zorunluluğunu ve oranını yargılama konusunda belli bir takdir yetkisi tanımaktadır. Ancak Mahkeme, hem yasa hem de onun uygulaması olan kararlar üzerinde bir Avrupa kontrolü de yapacaktır. Mahkeme’nin görevi, ulusal düzeyde alınan önlemlerin amaçları doğrultusunda kendilerini onaylayıp onaylamadığı ve oranlı olup olmadığını denetlemektir.”[59]

Takdir yetkisi, Sözleşme kurumlarının ve ulusal otoritelerin, bir güç ve sorumluluk paylaşımı yapmalarından kaynaklanmaktadır. J. Merills “takdir yetkisi doktrininin, uluslararası insan hakları ile yerel egemen güçlerin hareket özgürlüğünün birbiriyle çatışmadığını, aksine birbirlerini tamamladıklarını gösteren bir yol” olduğunu belirtmektedir[60] [61].

Takdir yetkisinin bahsi, ilk olarak Handyside Birleşik Krallık’a karşı davasında geçmiştir. Bu kararda Mahkeme, Sözleşme tarafından oluşturulan koruma mekanizmasının, insan haklarını gözeten ulusal sisteme yardımcı olduğunu açıkladıktan sonra kararına şu şekilde devam etmiştir: “Ulusal otoriteler, ilke olarak bir ceza veya sınırlamanın zorunluluğu konusunda görüş bildirmek için uluslararası yargıçtan daha iyi bir konumdadırlar. (…) Zorunluluğa işaret eden baskın sosyal ihtiyaçların varlığı hakkındaki temel değerlendirmeyi yapmak ulusal güçlerin işidir.” Bunun yanında, takdir yetkisinin de sınırsız olmadığını hatırlatan Mahkeme, düşünce özgürlüğünün sadece saldırgan olmayan ve tekdüze bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda devleti veya toplumu sarsan, şok eden ve endişelendiren bilgi ve fikirler için de geçerli olduğunu belirtmiştir. Çünkü, demokratik bir toplumun temel kavramları çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik, bunu gerektirmektedir[62].

Komisyon tarafından, Sözleşme’nin 1. ve 19. maddelerinin birbiriyle etkileşiminden yorumlanıp oluşturulan takdir yetkisi doktrini, Sözleşme’nin bütün maddelerine uygulanabilir[63].

Takdir yetkisi doktrininin, 9. maddeye uygulanması örneklerinden birisi, Mahkeme’nin Otto-Preminger Institut Avusturya’ya karşı kararıdır. Hıristiyan dinine ve değerlerine ağır eleştirilerde bulunan bir filmin yasaklanmasının, 9. maddenin ihlali olmadığı sonucuna varan Mahkeme, bu kararıyla Handyside kararında takındığı özgürlükçü tutumu terketmiş gözükmektedir[64]. Avrupa bütününde kabul edilen tek bir inanç sisteminin olmaması, dinsel inançlara saldırıya karşı üye ülkelere, önemli ölçüde takdir yetkisi sağlamaktadır. Bu şekildeki bir yaklaşım, Handyside davasında dile getirilen ve daha sonra da, Mahkeme tarafından sürekli hatırlatılan “hoşgörü” hakkındaki liberal açıklamalarla açık bir çelişki oluşturmaktadır[65]

Bu çelişkinin nedeni şudur: Mahkeme, belli bir alanda, Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin ulusal hukuklarında bir ortaklık görüyorsa, devletin o alandaki takdir yetkisi az olacaktır. Ancak taraf devletlerde bir görüş birliği yoksa, devlet daha fazla bir takdir yetkisinden faydalanabilecektir[66]

Dinsel inançlar konusunda İHAM, devletlere negatif tarafsızlık yükümü yüklemektedir. Bu bağlamda devlet, bir dinsel birliğe üye olmaya hiçbir olumlu veya olumsuz sonuç bağlayamaz[67]. Bu negatif tarafsızlık, laik devletlerin özünden kaynaklanmaktadır. Fransa ve Türkiye gibi laikliği, devletin yapıtaşlarından biri olarak Anayasalarına alan devletler, bu yapıları itibariyle dinsel olarak yansız (neutre) olmak ve din alanından kendilerini soyutlamak zorundadır. Ancak bu soyutlama mutlak olmamalı ve devlet, dinsel barışı sağlamak amacıyla çeşitli sınırlama ve cezalandırmalara gidebilmelidir. Bünyesinde birden çok din barındıran çoğulcu bir ülkede, 9. madde dinsel hoşgörünün garantisi olarak görülmelidir ve bu da devlete dinsel barışı koruma ve kollama yükümünü getirir [68].

Devletin ayrıca, 9. maddenin garanti ettiği hakların barışçıl çekilde kullanılmasını sağlama pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bazı durumlarda yükümlülük, devleti, başkalarının düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne saygıyla bağdaşmayan davranışlara baskı uygulamaya zorlayabilir[69]. Hatta Mahkeme’ye göre, aynı halk içinde birden fazla dinin birlikte bulunduğu demokratik toplumlarda, 9. maddenin 1. paragrafında belirtilen hakların, 2. paragrafta belirtilen değişik grupların çıkarlarını uzlaştırmaya ve bireylerin inançlarına saygıyı garantilemeye özgülenmiş sınırlamalarla doldurulması gerekir[70]. Mahkeme’nin, Birleşik Krallık’a karşı açılan Gay News ve Wingrowe davalarında aldığı kararlar da, bazı belirli koşullarda devletin başkalarının dinsel görüşlerine saygı göstermeyen davranışlara baskı uygulamak için etkin önlemler alma yükümlülüğü olduğuna işaret etmektedir[71] .

Nitekim, 9. maddede düzenlenen özgürlüğün mutlak olmayan kısmını teşkil eden inanç ve dinini açığa vurma özgürlüğü konusunda Komisyon, “uygulama” (pratique) teriminin bir dinden veya inançtan ilham alan veya bu dinin veya inancın gerektirdiği her hareketi kapsamadığını belirtmiştir[72]. Aynı doğrultuda, Kuzey İrlanda’daki bir hapishanede, dinsel inançları sebebiyle, zorunlu hapishane kıyafetini giymeyi reddeden mahkumlarla ilgili kararında Komisyon, hapishane yönetimini ve hükümeti haklı bulmuştur[73]. Aynı yönde, Ahmad Birleşik Krallık’a karşı kararında, İslam dinine mensup bir ilkokul öğretmeninin, camiye gitmek için mesleki görevlerini terk etmek hakkının olmadığı sonucuna varılmıştır[74]. Tam zamanlı bir sözleşme ile çalışmak ve aynı zamanda Cuma günleri öğleden sonra camiye gitmesine izin verilmesini isteyen Ahmad, ilkokul yönetiminin Cuma günlerini kapsamayan yarı zamanlı iş teklifinin 9. maddede sayılan haklarının ihlali olduğunu iddia etmiş, ancak Komisyon, Ahmad’ın işi gönüllü olarak kabul ettiği ve dinsel özgürlüklerin işten ayrılarak yeniden elde edilebileceği gerekçesiyle dilekçeyi reddetmiştir[75].

9. maddenin bir din veya inançtan esinlenerek veya bunların gereği yapılan her hareketi korumadığını ve bireyin dinini açıklayabilme özgürlüğünü kullanırken içinde bulunduğu özel koşulları dikkate alması gerektiğini[76] belirten Mahkeme, Kalaç’ın açtığı davada, köktendinci düşünceleri benimseyen bir askeri yetkilinin “tutum ve davranışları gerekçe gösterilerek” zorunlu olarak emekliye sevkedilmesinde, 9. maddede sayılan haklara müdahale olmadığı görüşünü benimseyerek Türkiye’yi haklı bulmuştur.[77]

Türban da düşünce, vicdan ve din özgürlüğü kapsamında değerlendirilen bir dinsel nesnedir ve bu bağlamda İHAM kararlarına – gittikçe artan bir oranda – konu olmaktadır.

D – TÜRBANLA İLGİLİ İHAM KARARLARI

Metninde “türban” kelimesinin geçtiği otuzdan fazla İHAM kararı[78] olmakla birlikte biz sadece, doğrudan türbanın konu edildiği kararları inceleyeceğiz.

Ankara Üniversitesi Eczacılık Fakültesi’ni başarıyla bitiren Şenay Karaduman, tarafına bir bitirme belgesi düzenlenmesini ister ve bunun için türbanlı şekilde çekilmiş bir fotoğrafını üniversite idaresine verir. 28 Temmuz 1988 tarihli bir yazıyla fakülte dekanı Karaduman’ın bu talebini, üniversite disiplin yönetmeliğine ve Yüksek Öğretim Kurulu (YÖK)’nun 30 Aralık 1982 tarihli genelgesine aykırı olduğu gerekçesiyle reddeder. Dekan, koşullara uygun bir fotoğrafla başvurunun yapılması halinde belgeyi düzenlemeye hazır olduğunu da belirtir.

Karaduman, Ankara İdare Mahkemesi’ne yaptığı başvurunun reddi üzerine din ve vicdan özgürlüğüne müdahale edildiği ve yabancı öğrencilerle Türk öğrenciler arasında ayrımcılık yapıldığı gerekçesiyle 9 Mart 1989 tarihinde İHAM’a başvurur. Karaduman’ın iddiasına göre, başı açık fotoğraf çektirmek dinsel inançlarına aykırıdır ve İHAS’ın 9. maddesi ihlal edilmiştir. Ayrıca, yabancı öğrenciler tam bir kıyafet özgürlüğünden yararlanırken, Türk öğrencilerin sınırlamalara maruz kalması İHAS’ın 14. maddesindeki ayrımcılık yasağının ihlalidir. Bu tarihten iki gün önce ise, yukarıda incelenen 7 Mart 1989 tarihli AYM kararı ile, YÖK’ün yükseköğretim kurumlarında dinsel sebeplerle türban takılmasına izin veren düzenlemesi iptal edilir. Ardından, 16 Ekim 1989 tarihli kararıyla Danıştay da Karaduman’ın başvurusunu reddeder.

Hükümetin içyargı yollarının tüketilmediği itirazını, kendi içtihadından örneklerle reddeden Komisyon, dilekçedeki iddiaları incelemeye geçmiştir.

Komisyon ilk olarak Sözleşme’nin 9. maddesinin kamu alanında bir inancın dikte ettiği şekilde hareket etme hakkını garanti etmediğinin ve “uygulama” (pratique) teriminin bir din veya inançtan esinlenen veya onun gereği olan her hareketi içermediğinin belirtildiği Arrowsmith Birleşik Krallık’a karşı kararına gönderme yapmıştır[79]. Alınan önlemin, din özgürlüğüne bir müdahale teşkil edip etmediğine öncelikle bakılması gerektiğini belirten Komisyon[80], diploma üzerine konulacak kimlik fotoğrafıyla ilgili kuralların, üniversitenin “cumhuriyetçi” ve dolayısıyla “laik” yapısının korunması amacıyla konulmuş kurallardan kaynaklandığını belirtmiştir[81]. Kararın devamında ise Komisyon, son derece ilginç olan şu görüşünü dile getirmiştir: “Yükseköğretimini laik bir üniversitede yapmayı tercih etmiş bir öğrenci, bu üniversitenin düzenlemelerine tabidir. Üniversite, öğrencilerin dinlerini açıklama özgürlüğünü, değişik inançlara sahip öğrencilerin birlikte okumaları amacıyla, yer ve biçim bakımından sınırlamalara tabi tutabilir. Özellikle, halkın büyük çoğunluğunun belli bir dine mensup olduğu ülkelerde, bu dinin sembollerinin ve törenlerinin yer ve biçim bakımından sınırlandırılmaması sözkonusu dini benimsemeyen veya başkaca bir dini benimseyen öğrenciler üzerinde bir baskı oluşturabilir.”[82]

Türk Anayasa Mahkemesi’nin üniversitelerde türbanın serbest bırakılmasının, türban takmayanlara yönelik bir meydan okuma kabul edilebileceği uyarısına gönderme yapan Komisyon, bir öğretmenin, ibadet saatlerine denk gelen saatlerde çalışmaya mecbur tutulmasının din özgürlüğü ile bağdaştığına karar verdiği X Birleşik Krallık’a karşı davasını da hatırlatmıştır. Komisyon, laik bir üniversitede okuyan bir öğrencinin, diğerlerinin hak ve özgürlüklerine saygının temini amacıyla konulan davranış kurallarına uyması gerektiğini belirtmiştir[83]. Aynı şekilde, laik bir üniversitenin düzenlemesi, öğrenciler için hazırlanan diplomaların, öğrencilerin katılabilecekleri dinden kaynaklanan bir hareketin teşhiri için kullanılamayacağını öngörebilir[84]. Üniversite diplomasının, öğrencinin profesyonel yeterliğini göstermeyi amaçladığını belirten Komisyon, diploma üzerindeki fotoğrafın da öğrencinin dinsel inançlarını açıklama değil, sadece ilgilinin teşhisi işlevini gördüğünü söylemiştir[85]. İdarenin belge düzenlemesi talebini reddinin kesin bir red olmadığını, Karaduman’ın düzenlemeye uygun bir fotoğraf ile başvurması halinde talep ettiği belgenin düzenleneceğini belirten Komisyon[86], bu gerekçelerle dayanaktan yoksun bulduğu dilekçenin 9. madde bakımından kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

Karaduman’ın 14. maddenin ihlal edildiği iddiası ise, bundan ilk olarak Komisyon’a yapılan dilekçede bahsedildiği ve bu nedenle iç yargı yollarının tüketilmediği gerekçesiyle, İHAS’ın 27. maddesinin 3. paragrafı uyarınca reddedilmiştir.

Lamiye Bulut’un Türkiye’ye karşı açtığı davada[87] da olaylar, Karaduman davasındaki olaylarla bir çok yönden benzerlik göstermektedir. Zaten bu yüzden, Komisyon’un aynı tarihli iki red kararının büyük bölümü kelimesi kelimesine aynıdır.

Bulut, 1980 Haziran’ında Ankara Gazi Üniversitesi’nden mezun olmuştur. Üniversite idaresi kendisine bir bitirme belgesi vermiştir. 27 Ocak 1984 günü Bulut, bu belgenin diploma ile değiştirilmesi talebiyle üniversite idaresine başvurmuş ve türbanla çekilmiş bir fotoğrafını da idareye vermiştir. Bundan sonraki gelişmeler Karaduman davasındakilerle aynılık göstermektedir. Sadece Bulut, 14. maddenin ihlal edildiği iddiasında bulunmamıştır. Bu davadaki bir farklılık da, hükümetin, bitirme belgesinin diplomanın bütün avantajlarını sağladığı yönündeki savunmasının Komisyon tarafından dikkate alınmasıdır. Sonuç olarak Lamiye Bulut’un dilekçesi de açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle Komisyon tarafından kabul edilemez bulunmuştur.

Dayanaktan yoksun olma doktrinine kısaca değinmemiz gerekirse, başvurularda böyle bir şart aranmasının gerekçesi, Komisyon’un her türlü dayanaktan yoksun, gelişigüzel şikayetlerle meşgul edilmesinin önlenmesidir[88].Ancak Komisyon’un şikayeti geri çevirebilmesi için her türlü dayanaktan yoksun olma hali yeterli değildir. Sözleşme’de “açıkça” (manifestly, manifestement) terimi kullanıldığı için, Komisyon’un red yetkisi bir ölçüde kısıtlanmıştır[89]. “Her türlü dayanaktan” yoksun olma, en nihayetinde bir prima facie testidir[90]. Ancak Komisyon, dilekçeleri “elekten geçirme” rolünün zaman zaman ötesine geçmekte ve bazı şüpheli davaları da reddetmesi nedeniyle eleştirilmektedir[91]. Oysa, eğer bir başvuru herhangi bir nedenle tartışılabiliyorsa “açıkça dayanaktan yoksun” kabul edilemez[92].

Sanırız açıkça dayanaktan yoksun oldukları gerekçesiyle reddedilen Karaduman ve Bulut’un dilekçelerinin reddi, prima facie testinin uygulamada “güçlü prima facie davası” haline geldiğini iddia eden doktrine[93] yeni iki örnek teşkil edecektir.

Ayrıntılı gerekçesi ile “dava” haline gelmiş bir diğer dilekçe reddi, Lucia Dahlab ile ilgilidir. Yukarıda İsviçre içtihadı kapsamında değinilen Dahlab’ın şikayeti de Komisyon’un dilekçeyi “açıkça dayanaktan yoksun” bulması nedeniyle Mahkeme önüne gelmemiştir. Yukarıda açıklanması sebebiyle, Dahlab’ın yerel mahkemeler önünde yaşadığı süreç burada tekrarlanmayacaktır. Çabalarının sonuçsuz kalması üzerine ilkokul öğretmeni Lucia Dahlab, 16 Mayıs 1998 günü İHAM’a başvurmuştur. Dahlab, öğretmenlik görevi sırasında türban takmasının yasaklanmasının İHAS’ın 9. maddesi tarafından korunan dinini serbestçe açıklama özgürlüğünü ihlal ettiğini iddia etmektedir. İsviçre hükümetinin hiçbir yasal dayanağının bulunmadığını ekleyen Dahlab, kamu düzenini ve güvenliğini bozacak bir eylem içinde bulunduğunu da reddetmektedir. Zira dört sene boyunca görevine türbanlı şekilde devam etmiş ve bundan kaynaklanan hiçbir şikayete maruz kalmamıştır[94]. Ayrıca Dahlab, bu yasağın sadece müslüman kadınlara uygulandığı, oysa müslüman erkeklerin hiçbir yasaklamaya maruz kalmaksızın öğretmenlik görevlerine devam edebildikleri gerekçesiyle İHAS’ın ayrımcılığı yasaklayan 14. maddesinin de ihlal edildiğini iddia etmiştir[95]. Mahkeme, 9. maddenin “demokratik toplum”un temel kavramlarından biri olduğunu hatırlattıktan[96] sonra aynı halkın içinde birden fazla dinin birlikte bulunduğu demokratik toplumlarda, diğer grupların çıkarlarının korunması ve herkesin inancına saygı duyulması amacıyla dinini açığa vurma özgürlüğünün sınırlanabileceğini belirtmiştir[97].

Davacının, hükümetin yasal dayanağı bulunmadığı iddiasına karşı Mahkeme, Sunday Times Birleşik Krallık’a karşı içtihadını hatırlatmıştır. Buna göre, “yasa tarafından öngörülen” kelimelerinden çıkan iki şart, yasanın yeterli derecede ulaşılabilir olması ve vatandaşın hareketlerini düzenlemekte yararlanabileceği şekilde açık ve anlaşılır olmasıdır[98] [99]. Ancak Komisyon da kabul etmektedir ki, çoğu zaman, dar yorumları engellemek ve değişen durumlara uyum sağlanabilmesi amacıyla yasalar muğlak bırakılmaktadır. Bunların yorumlanması ve uygulanmasında yargıçlar ön planda olacaktır. Türbanla ilgili İsviçre mevzuatında doğrudan bir yasağın bulunmamasına rağmen, kanton hukukunun bu bakımdan yeterli kesinlikte olduğunu belirten Komisyon, yasağın yasal dayanağının olduğu görüşündedir[100]. Mahkeme, türban takma yasağını diğerlerinin haklarının, kamu güvenliğinin ve düzeninin korunmasını amaçladığını ve bu bakımdan meşru amacının da bulunduğunu belirtmiştir[101].

Komisyon, yasağın demokratik toplumda zorunlu olup olmadığı konusunda ise yukarıda açıklanan takdir yetkisi doktrinini, Sunday Times Birleşik Krallık’a karşı kararına[102] gönderme yaparak hatırlatmıştır. Takdir yetkisi dahilinde, Dahlab’a görev süresi içerisinde getirilen türban takma yasağı, İsviçre hükümeti tarafından hem kendi öğrencilerinin, okulun diğer öğrencilerinin ve onların ebeveynlerinin dinsel hislerine, hem de okulun inançsal tarafsızlığına yönelik bir saldırı teşkil edebileceği göz önüne alınarak doğru şekilde gerekçelendirilmiştir. Öğretmenin hem okul otoritesini, hem de devleti temsil ettiğini belirten Komisyon, bu bakımdan kamu okullarında görev alan öğretmenlerin dinsel özgürlüklerine yönelik makul sınırlamaları hoşgörüyle karşılamaları gerektiği görüşündedir[103]. Ayrıca olayda, Dahlab’ın özgürlüğünün karşısında, daha üstün olan öğrencilerin dinsel açıdan tarafsız bir kamu eğitimi alma hakları bulunmaktadır[104].

Mahkeme aynı zamanda türban takma gibi güçlü bir işaretin küçük yaştaki çocukların din ve bilinç özgürlükleri üzerindeki etkisinin onaylanmasının oldukça zor olduğunu belirtmiştir. Dahlab’ın ders verdiği öğrencilerin yaşlarının 4 ila 8 arasında değiştiğini göz önünde bulunduran Mahkeme, bu yaştaki çocukların, daha büyük yaşlardaki çocuklara oranla daha kolay etki altında kaldığını, bu bakımdan da türbanın kendiliğinden dinini yayma çabası haline geldiğinin reddedilemeyeceği görüşündedir. Ayrıca türbanın sadece kadınlara dayatılmasının cinsiyetler arasında olması gereken eşitliğe de aykırı olduğunu belirten Mahkeme, türban takma eyleminin demokratik bir topluma mensup her öğretmenin öğrencilerine aktarması gereken hoşgörü, diğerine saygı ve ayrımcılık yapmama mesajlarıyla bağdaşmadığını vurgulamıştır[105].

Bu nedenlerle, Lucia Dahlab’a görevi sırasında türban takmasını yasaklayan İsviçre hükümetinin takdir yetkisini aşmadığını belirten Mahkeme, dilekçenin bu kısmını açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle reddetmiştir. Dahlab’ın ikinci ihlal iddiasını teşkil eden ayrımcılık yapıldığına yönelik şikayeti ise yasağın, Dahlab’ın bir kadın olmasından kaynaklanmadığı, kamu ilköğretim kurumlarının tarafsızlığı meşru amacını güttüğü gerekçesiyle dayanaktan açıkça yoksun görülmüştür. Zira, aynı yasak, başkalarının rahatça görebileceği şekilde belli bir dine ait kıyafetler giyen bir erkek için de söz konusu olacaktır[106].

Görüldüğü üzere, her ne kadar Dahlab İsviçre’ye karşı kararında esas öğe türban ise de, karara sadece türban cephesinden bakmamak gerekir[107]. Örneğin, Dahlab’ın 14. maddenin ihlali iddiası sayesinde, eğitim görevlilerinin dinlerini açıklama özgürlüğüne getirilen sınırlamalarda, cinsiyet, din veya herkes tarafından görülebilmesi şartıyla kıyafet ayrımı yapılmadığı ortaya çıkmaktadır[108].

Karşılaştırmalı hukuka hiçbir gönderme yapmamasına rağmen, 15 Şubat 2001 tarihli Dahlab kararıyla Strasbourg Mahkemesi, ulusal yargılamalardaki sözkonusu sorunla ilgili eğilime duyarlı olduğunu göstermiştir[109]. Ancak Mahkeme, yerel mahkeme kararlarındaki “okulların dinsel tarafsızlığı” gerekçesinin yanında, öğrencilerin kırılganlığı ve yaralanabilirliği ile ayırıcı dinsel işaretle verilen mesajı da kararında belirtmiştir. Böylece Mahkeme, devletin dinsel barışı koruma yükümlülüğüne ek olarak, bireylerin ve özellikle küçük yaştaki çocukların, istemleri dışında maruz kaldıkları dinsel öğelerden korunması gerektiğine de işaret etmektedir. Mahkeme, dinsel tarafsızlık konusuna ise, sadece İsviçre Federal Mahkemesi’nin kararına gönderme yapmak suretiyle değinmektedir[110]. Bu durumda akla şu soru gelmektedir: Acaba İHAM, güçlü dinsel öğe teşkil eden kıyafetlerin yasaklanmasını, sadece devlet okullarının dinsel tarafsızlığı ilkesine dayandırmaktan kaçınmakta mıdır? Bu sorunun çözümü, diğer bir soruda, okulların dinsel tarafsızlığının veya öğrencilerin bilinç özgürlüklerinin dinsel kıyafetler giyilmesi nedeniyle ihlal edilip edilmediğinde gizlidir. Bu sorunun yanıtı çok açık bir “evet”tir. Zira, bir dinsel belgeye basit bir saygı ifadesinin ötesinde, ayırıcı bir kıyafetin taşınması çoğu zaman bir din yayma çabasıdır. Dolayısıyla Mahkemenin de, öğretmenin bu çabası karşısında öğrencilerin korunmasına verdiği önem şaşırtıcı değildir[111]. Dahlab kararında, Mahkeme’nin öğrencilerin 4 ila 8 yaş arasında olmalarına vurgu yapmış olması da bu korumaya verdiği önemden kaynaklanmaktadır[112]

Mahkeme’nin kararında, türbana bir din yayma aracı olarak bakıldığı çok açıktır. Hatta bu konunun bir faraziye olarak kabul edildiği Dahlab kararındaki açık ifadelerden anlaşılmaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken, Mahkeme’nin aynı zamanda, Dahlab’ın türban taşıma eylemiyle bireysel bir çıkar sağlamaya çalışmadığını da kabul etmesidir. Aynı şekilde Mahkeme, öğrencilerin ailelerinden türban takılmasına yönelik hiçbir şikayet gelmediğini de kararında belirtmiştir.

Bunun yanında, Dahlab içtihadının bir dine değgin bütün kıyafetle ilgili dışavurumları cezalandırdığı da söylenemez. Bu karar, tekanlamlı ve güçlü, sembolik mesajlar içeren, herkesin görebileceği şekilde taşınan kıyafetleri ve Sözleşme’nin cinsiyetlerin eşitliğine, ırksal ayrımcılığın yasaklanmasına veya insanlık onuruna saygı gibi temel değerlerine aykırı, ayırıcı işaretler için geçerlidir[113].

Aslında Dahlab kararı, bir öğretmenin dinini açığa vurma hakkıyla ilgili bir karar olmanın çok ötesine geçmiştir. İHAM, bu kararla, din özgürlüğünün merkezinde olduğu, dinsel belgelerle Sözleşme’nin temel değerlerine saygıyı uzlaştırmaya çalıştığı bir tartışma açmıştır[114]. Ancak bir şey çok açıktır: Türban, Sözleşme’nin temel değerlerine aykırı bir dinsel zorlamadır.

Türbanın Avrupa temel değerleriyle uyuşmadığını belgeleyen Komisyon’un bu red kararının ardından, tam bir buçuk sene sonra, 2 Temmuz 2002’de türbanla ilgili iki dilekçe bu sefer kabul edilecektir. Bu dilekçelerden ilki Zeynep Tekin’e aittir. Tekin, Ege Üniversitesi Hemşirelik Yüksek Okulu’nda öğrenci iken 17 Aralık 1993’te klinik derslerine türbanla girdiği gerekçesiyle, 22 Aralık 1988’de yayımlanan YÖK genelgesi ve Ege Üniversitesi’nin kendi yönetmeliği uyarınca bir kınama cezası ile cezalandırılmıştır. Buan rağmen klinik derslerine türbanla girmekte ısrar eden Tekin, 15 gün süreyle üniversiteden uzaklaştırılmıştır.

Kararında Türk Anayasa Mahkemesi’nin yukarıya alınan iki kararına gönderme yapan Mahkeme, Danıştay kararlarına da değinmiştir.

Hükümete göre, sınırlamanın sadece uygulama derslerinde geçerli olması ve üniversitenin yönetmeliği uyarınca uygulanması nedeniyle getirilen yasak, başvurucunun din özgürlüğüne bir müdahale teşkil etmemektedir[115]. Ayrıca yükseköğretim binalarında uygulanan bu tür kurallar, üniversitelerin laik yapılarını korumak amacını gütmektedir. Bu ilke, aynı toplum veya aynı bina içinde bulunan farklı düşüncelerin barış içinde birlikte yaşaması için bir garantidir[116]

Ancak Mahkeme’nin buna rağmen bir müdahale olduğu düşüncesinde olması halinde, bu müdahale 9. maddenin 2. paragrafı dahilinde meşru kabul edilmesi gereken bir müdahaledir[117].

Hükümet, üniversite yönetmeliğinin, yasağın yasal dayanağını teşkil ettiğini ve yasağın amacının da okulun inançsal tarafsızlığı ve daha geniş perspektifte dinsel barış olduğunu belirterek, yasal dayanağın ve meşru amacın bulunduğunu iddia etmektedir. Başvurucunun laik bir üniversitede öğrenim görmeyi kendisinin seçtiğini ve bu nedenle yasağın demokratik toplumda zorunluluk arz ettiğini söyleyen hükümet, ilk önce kınama cezası verilmesinin de yasağın oranlılık prensibine uygun şekilde uygulandığını gösterdiğini belirtmektedir[118]. Bu nedenlerle Türk otoriteleri, Mahkeme tarafından kendilerine tanınan takdir yetkisini aşmamışlardır[119].

Tekin ise din özgürlüğüne açık bir müdahale olduğunu, çünkü kendisinin sadece Kur’anıkerim’den kaynaklanan bir emri yerine getirdiğini belirtmiştir. Türban takmasının inançsal barışı bozmadığını söyleyen Tekin, inançsal çoğulculuğun bir gereği olarak türban takmasına hoşgörüyle bakılması gerektiğini belirtmiştir[120].

Bu olayda Strasbourg Mahkemesi, edinilen bilgilerden şikayetin önemli hukuksal sorunlar içerdiğini ve yargılamanın bu aşamasının bu sorunların çözümü için yeterli olmayacağı gerekçesiyle dilekçeyi oyçokluğuyla kabul etmiştir.

2 Temmuz 2002’de kabul edilen ikinci dilekçe[121] ise Leyla Şahin’e aittir. Şahin, 26 Ağustos 1997 günü, beşinci senesini okuduğu Bursa Üniversitesi Tıp Fakültesi’nden İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi’ne geçmiştir. 23 Şubat 1998 günü, İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü, sakallı ve türbanlı öğrencilerin derslere alınmayacağına yönelik bir genelge yayımlamıştır. YÖK’ün 13 Mart 1998 tarihli bilgi notuyla desteklenen genelge uyarınca Şahin, türbanlı olduğu gerekçesiyle çeşitli derslere alınmamış ve idari kayıtları yapılmamıştır. Şahin 16 Eylül 1999 tarihinde Viyana Üniversitesi’ne kayıt yaptırmıştır.

Mahkeme, Türk Anayasa Mahkemesi’nin kararlarını hatırlattıktan sonra Danıştay’ın yine yukarıya alınan ve “saldırgan olmayan ve geleneksel değeri bulunan türbanın, laiklik karşıtı akımların simgesi” olduğunun belirtildiği kararına değinmiştir.

Şahin, türban takmasının yasaklanmasıyla Sözleşme’nin 8, 9, 10 ve 14. maddeleri ile 1. protokolün 2. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmektedir. Sözleşme’nin 9. maddesi ile düzenlenen din özgürlüğünün ihlal edildiğini belirten Şahin, türbanın İslam dininin bir gereği olarak takıldığını ve herkes tarafından bilinen bir uygulama olduğunu söylemektedir.

Yükseköğretim kurumlarında türbanı yasaklayan devletin, eğitimdeki çoğulculuğu koruma görevini yerine getirmediğini iddia eden Şahin, 1. protokolün 2. maddesinde düzenlenen eğitim hakkının engellendiğini belirtmektedir.

Leyla Şahin’in 14. madde ihlali iddiası ise oldukça ilginçtir: Devlet, İslam dinine inananlara eğitimle din arasında bir tercih yapmayı dayatırken inanmayanlar, hiçbir seçimle karşı karşıya değildir.

Şahin, 8 ile 10. madde ihlallerinin nedenlerini ise belirtmemiştir.

Bu davanın ilgi çekici yanlarından biri de, Şahin’in hiçbir iç yargı yoluna başvurmamış olmasıdır. Leyla Şahin, doğrudan İHAM’a başvurmuş olmasını, iç yargı yollarının türbanla ilgili içtihadının göz önüne alınması halinde, başarılı olamayacağının açık olmasına bağlamıştır. Komisyon da, çeşitli kararlarını hatırlattıktan sonra, iç yargı yollarının etkin ve eksiksiz olduğunun ispatının hükümete ait olduğunu belirtmiş ve hükümetin itirazını değerlendirmeyi Mahkeme’ye bırakmıştır.

Dersler sırasında türban takılmasının yasaklanmasının din özgürlüğünün ihlali olmadığını iddia eden hükümet bu sefer Strasbourg Mahkemesi’nin 9. madde ile ilgili içtihadına da atıfta bulunmuş ve kamu alanında, bir inanç tarafından belirtildiği şekilde davranma hakkının Sözleşme tarafından her zaman korunmadığını, ayrıca dinsel inançların bir yasaya tabi olmamak için kullanılamayacağını hatırlatmıştır. Tekin’in dilekçesine verdiği cevapları aynen tekrarlayan hükümet, yasal dayanağın, meşru amacın ve demokratik toplumda zorunluluğun bulunduğunu belirttikten sonra Mahkeme içtihadının tanıdığı takdir yetkisinin aşılmadığını iddia etmiştir.

Devletin iddialarına Tekin’in itirazlarıyla aynı itirazlarda bulunan Şahin, bunlardan ayrı olarak, Türk yargısının dinsel belgelere ideolojik açıdan yaklaştığını söylemiş ve Fransız Danıştayı’nın aynı konu hakkındaki kararlarına atıfta bulunmuştur.

Komisyon, Tekin davasındaki gibi şikayetleri ve iddiaları ciddi bulmuş ve dilekçenin açıkça dayanaktan yoksun olmaması nedeniyle dilekçeyi oyçokluğuyla kabul etmiştir.

Bu noktada sorulması gereken soru, Tekin ve Şahin’in dilekçelerini kabul edilmeyen diğer dilekçelerden ayıran farkların ne olduğudur. Zira bu farklar, halen görülmekte olan bu iki davada Türkiye’nin mahkum olup olmayacağını da belirleyecektir. Aynı zamanda bu iki dava, türban konusundaki ilk kararlar olma özellikleri nedeniyle bu konudaki içtihadı da oluşturacaktır.

İlk dikkat çeken, Tekin ve Şahin’in üniversitede halen öğrenci olmalarıdır. Sırasıyla Ege ve İstanbul Üniversitesi’nde öğretimlerine devam eden Tekin ve Şahin, bu statüleri içindeyken derslere girmeleri engellenmiştir. Oysa Karaduman ve Bulut, üniversitelerinden mezun olmuşlardır. Bu durumun bir fark yaratıp yaratmadığı tartışılabilir çünkü Karaduman ve Bulut da üniversite ile ilgili idari bir işlem sırasında türban takmaları nedeniyle engelle karşılaşmışlardır. Diğer bir deyişle bu, yine onların öğrencilik statüleriyle ilgilidir. Kaldı ki, Karaduman ve Bulut’un kararlarında gönderme yapılan Anayasa Mahekemesi kararı, tam da üniversitelerde türban takılmasına izin veren bir düzenlemenin iptal edilmesiyle ilgilidir. Ayrıca bu iki kararda aynı cümlelerle geçen İHAM’ın şu ifadesinin, mezun olan öğrencilerin yanında halen öğrenimlerine devam eden öğrencileri de kapsadığı çok açıktır: “Yükseköğretimini laik bir üniversitede yapmayı tercih etmiş bir öğrenci, bu üniversitenin düzenlemelerine tabidir. Üniversite, öğrencilerin dinlerini açıklama özgürlüğünü, değişik inançlara sahip öğrencilerin birlikte okumaları amacıyla, yer ve biçim bakımından sınırlamalara tabi tutabilir. Özellikle, halkın büyük çoğunluğunun belli bir dine mensup olduğu ülkelerde, bu dinin sembollerinin ve törenlerinin yer ve biçim bakımından sınırlandırılmaması sözkonusu dini benimsemeyen veya başka bir dini benimseyen öğrenciler üzerinde bir baskı oluşturabilir.” Burada Komisyon’un, kendi içtihadından çok, Avrupa hukukunda üniversitelerde ne öğretim görevlileri, ne de öğrenciler için dinsel sembollerin taşınmasının yasak olmadığı gerçeğine daha fazla ağırlık verdiği düşünülebilir[122]. Ancak bu durumda da devreye, devletlerin takdir yetkisi girmelidir. Zira Mahkeme’nin Otto-Preminger Instıtut Avusturya’ya karşı kararında açıkça belirttiği gibi, Avrupa bütününde kabul edilen tek bir inanç sisteminin olmaması, taraf ülkelere önemli ölçüde takdir yetkisi tanımaktadır[123] ; hatta denebilir ki, takdir yetkisinin en geniş olduğu alan din konusudur[124].

Mahkeme’nin Refah Partisi (RP) Türkiye’ye karşı kararında belirttiği üzere, yakın tarihe kadar Türkiye teokratik İslami bir rejimle yönetilmekte idi[125] ve türban konusu da, RP’nin gizli amacına uygun davranışlar için kullandığı bir araç olmuştur[126]. Kaldı ki, Otto-Preminger Instıtut olayında yasaklanan, Mahkeme’nin kararlarında büyük önem atfettiği bir sanat eseri[127] iken Tekin ve Şahin olaylarında laiklik karşıtı akımların sembolü haline gelmiş bir güçlü dinsel simgedir.

Kanımızca, bu nedenlerle Tekin ve Şahin’in dilekçelerinin kabul edilmesi anlaşılır değildir ve Mahkeme’nin içtihadıyla çelişmektedir. Ancak basit gerçek, şu anda davaların görülmekte olduğudur. Mahkeme, bu çok önemli iki kararın, Türkiye’nin sosyal düzenini ve devlet yapısını ne kadar etkileyeceğinin yanı sıra, Avrupa Birliği’ne tam üye adaylarından Türkiye ile Avrupa arasındaki ilişkilerde oynayacağı rolü de düşünmek durumundadır. Zira, laik ve cumhuriyetçi devlet yapısına bir başkaldırı niteliği kazanan türbanın üniversitelerde ve kamu binalarında kabul edilmesi, Avrupa’nın yanıbaşında, teokratik İslami esaslarla yönetilen, çok hukuklu bir devletin oluşmasına giden yolu açabileceği tehlikesi gözardı edilemez. Mahkeme’nin Tekin ve Şahin’in dilekçelerini kabul ederek düştüğü çelişkiyi, Otto-Preminger Institut Avusturya’ya karşı ve RP Türkiye’ye karşı kararlarını, Karaduman ve Bulut’un dilekçelerinin red kararlarını, takdir yetkisi doktrinini ve toplumsal ihtiyaçların belirlenmesinde uluslararası yargıçtan daha iyi bir konumda bulunan Anayasa Mahkemesi ve Danıştay’ın kararlarını dikkate alarak ve dinsel barışı gözeterek düzelteceğini sanıyoruz.

SONUÇ

Esas olarak Tekin ve Şahin davalarının, İHAM’ın türbanla ilgili içtihadını oluşturacağını gözardı etmediğimizi belirttikten sonra diyebiliriz ki, Strasbourg Mahkemesi, türban gibi bıçak sırtı bir konuda belirli bir çizgi yakalayamamıştır veya bilerek yakalamak istememektedir. Daha çok her olayın kendi dinamiklerinin esas alındığı 9. madde davalarından türbanla ilgili olanlarda bu durum, daha da belirgin hale gelmektedir. “Halen güncel bir sorun olan Türkiye’deki türban sorunu”nun[128] çözümünün İHAM’a bırakılması, içtihaddaki bu belirsizlik nedeniyle Türkiye’nin iç huzuruna yönelik bir tehlike arz edebilecektir. Bu nedenle “İHAM, verilen kararın toplumsal ve siyasal sonuçlarını dikkate almaz” diyen İHAM’ın Türk yargıcı Rıza Türmen “türbanın çözümünü İHAM’a bırakmamalı”[129] uyarısında bulunmaktadır.

İHAM’ın, Tekin ve Şahin davalarında Sözleşme ihlali olmadığı sonucuna varmasını beklerken, insan haklarının evrenselliğini de reddetmiş değiliz. Çünkü, sadece kültürel farklılık nedeniyle aynı şartlar altında bulunan insanlara farklı muamelede bulunulması gerçekçi bir hukuksal gerekçeden yoksundur. Yalnız burada özellikle üstünde durulması gereken husus, sağlanacak korumanın bir siyasal çıkar düşüncesinden uzak olması gereğidir. Ancak bu koşulun varlığı ile eşit insanların sahip oldukları haklar eşit ve adil bir şekilde korunabilir[130].