Mesele sadece 4. madde değil: Değişmez maddeler nasıl değiştirilir?

Geçen yıllardan beri devam eden ancak 31 Mart yerel seçimlerinden sonra ivme kazanan Anayasa tartışmalarına bir parantez eklendi: Anayasanın 4. maddesi tartışmaları. Peki bu tartışmalar neden çıktı ve nereye bağlanır? Bir anayasa hukukçusunun gözünden “”değişmez maddeler.”

(Bu yazı önce Aposto‘da yayınlanmıştır.)

Dünyanın her ülkesindeki gündemi takip etmek elbette mümkün değil, ama eminim dünyanın hiçbir ülkesinde anayasa değişikliği konusu bu kadar çok gündeme gelmiyordur. Memlekette ne mesele olursa olsun, hemen biri “anayasanın değiştirilmesi gerek” diye atılıyor. Bunun iki nedeni var. Bunlardan ilki, anayasanın fazlaca önemsenmesi. Hani anayasa “en üstün metin” ya, onu değiştirince o sorun da hemen çözülecekmiş sanılıyor. İkinci nedense gündem saptırma. İktidar tarafından anayasa değişikliği sürekli kenarda bekletilen bir konu başlığı. Ne zaman ki işler kötüye gitti veya gündem belirleme inisiyatifi muhalefete geçti, hemen bir anayasa değişikliği tartışması patlatılıyor.

Nitekim yine öyle oldu. Sanki ekonomi çok iyiymiş, sanki İstanbul depremi için hazırlıklar bitmiş veya sanki tarımdan sağlığa, eğitimden güvenliğe ülkenin tüm sorunları çözülmüş gibi Cumhurbaşkanı Erdoğan, 12 Eylül’de yaptığı konuşmada, “Yeni anayasayı milletimize kazandırana kadar çalışmayı bırakmayacağız” deyiverdi. 2018 seçimlerinde %0,31 oy alan HÜDA-PAR’ın 2023 seçimlerinde AK Parti kontenjanından milletvekili olan genel başkanı Zekeriye Yapıcıoğlu da bu pası aldı ve Anayasa’nın 4. maddesinin kaldırılması gerektiğini söyledi. CHP lideri Özgür Özel hem Yapıcıoğlu’nu eleştirdi hem de MHP’yi HÜDA-PAR üzerinden tartışmaya çekti. Anlayacağınız ortalık toz duman ve söylenenlerde doğru da var yanlış da. Doktora tez konusu “değişmez maddeler” olan bir akademisyen olarak elimden geldiğince doğrusunu anlatmaya çalışayım.

Türkiye’de yakın zamanda Anayasa değişemez

Öncelikle belirtmem gerekir ki bu tartışmalardan da bir sonuç çıkmayacağını ve yakın zamanda Türkiye’de bir anayasa değişikliği olmayacağını düşünüyorum. Bunun nedeni, öncelikle, bu tartışmayı başlatan Erdoğan’ın lideri olduğu AK Parti’nin ve onunla ittifak halindeki diğer partilerin sayısal olarak yeterli milletvekiline sahip olmaması. Anayasa’ya göre bir anayasa değişikliğinin kabul edilebilmesi için TBMM’de en az 360 evet oyuna ihtiyacınız var. Ancak Cumhur İttifakı’nın toplam milletvekili sayısı şu anda 316. Ülke ve siyaset o kadar kutuplaşmış durumda ki muhalefetteki hiçbir partinin yapılacak bir değişiklik teklifine evet oyu vereceğini sanmıyorum.

Bu konuda CHP’nin “mevcut Anayasa’ya uymayanla yeni anayasa yapılmaz” tavrının da doğru olduğunu düşünüyorum. Yani önce Demirtaş’ın, Kavala’nın ve diğer Gezi mahkûmlarının salıverilmesi, Onur Yürüyüşleri’nin yapılabilmesi, internet sayfalarına erişim engellerinin kaldırılması, Cumhurbaşkanı’nın eleştirilmesine herhangi bir yaptırım uygulanmaması ve yargının bağımsızlığının sağlanması gerekiyor. Zira yoksa aylarınızı ve hatta belki yıllarınızı verecek, komisyonlar kuracak, tartışmalar yapacak, sinir harbine gireceksiniz, belki referandum düzenleyeceksiniz ve sonunda yeni anayasayı kabul edeceksiniz ama iktidardakilerin işine gelmeyince o yeni metin de görmezden gelinecek. E ne anladım ben o işten? 

Anayasa değişikliği mi, yeni bir anayasa mı?

Tabi bu noktada tartışılan şeyin basit bir “anayasa değişikliği” mi, yoksa “anayasanın tümden değiştirilmesi” mi olduğuna da bakmak gerekiyor. Erdoğan konuşmasında “yeni anayasadan” bahsetti ve böylece 1982 Anayasası’nın tümden değiştirilmesini istedikleri sinyalini verdi. Oysa HÜDA-PAR liderinin “dördüncü madde” söyleminden sonra açıklama yapan AK Parti Sözcüsü Ömer Çelik “Anayasa’nın ilk 4 maddesiyle ilgili herhangi bir tartışmamız yoktur” diyerek 1982 Anayasası’nı tümden değiştirmek gibi bir planlarının olmadığını söylemiş oldu. Eğer Çelik haklıysa, bu durumda sormak gerekiyor: Madem ilk dört maddeye dokunulmayacak ve dolayısıyla “yeni bir anayasa yazılması” gibi bir plan yok, o zaman mevcut Anayasa’da daha nelerin değiştirilmesini istiyorsunuz? Çünkü toplam 21 defa değiştirilen, 2001, 2010 ve 2017’de çok önemli değişiklikler geçiren, maddelerinin 3’te 2’si siviller tarafından yazılmış olan, 2010’daki değişiklikle yargının iktidara bağlandığı, 2017’deki değişiklikle sınırsız bir iktidarın yaratıldığı bu Anayasa’da hâlâ neyden rahatsızsınız?

Yok, eğer Erdoğan haklıysa ve onun dediği gibi yepyeni bir anayasa arzulanıyorsa işler değişir. Anayasa hukuku teorisine göre sıfırdan bir anayasa yazılabilmesinin yolu “aslî kurucu iktidarın” ortaya çıkmasından geçiyor. Bu iktidar türünün özelliği hiçbir kuralla bağlı olmaması. Buradaki mantık şu:

“Her anayasa yeni bir devlet kurar. Demek ki henüz anayasanın yazım aşamasındaysak devlet daha kurulmamış demektir. Yani onu yazanlar devlet öncesindeki ve dolayısıyla, hukuk öncesindeki bir zamanda bulunuyorlar demektir. Bu durumda onlara uygulanacak herhangi bir hukuk kuralı olamaz.”

Öyle ki bu iktidar, eğer o topraklarda daha önce de bir anayasa varsa ve o anayasada değişmez maddeler varsa onlarla bile bağlı değildir. Kurulmakta olan devletin öncesinde ve hukuk dışında faaliyet gösterir. Nitekim Kenan Evren de hayatının son günlerinde maruz kaldığı sembolik yargılamada “beni darbeden yargılayamazsınız, ben aslî kurucu iktidardım” demişti ve teorik olarak haklıydı.

Aslî kurucu iktidarın ortaya çıkması ve sıfırdan yeni bir anayasanın yazılabilmesi çok istisnaî şartlarda mümkün olur. Bu şartlar şunlardır: Bir ülkenin parçalanarak içinden başka yeni devletlerin ortaya çıkması (örnek: Sovyetler Birliği, Yugoslavya), iki veya daha fazla ülkenin birleşerek yeni bir devlet kurması (örnek: ABD, Belçika), darbeler (örnek: 1960 ve 1980 darbeleri), bağımsızlık savaşından galip çıkıp yeni devlet kurma (örnek: Kurtuluş Savaşı) ve son olarak, yeni bir anayasa ihtiyacının baskın hale geldiği hallerde toplumsal uzlaşı (örnek: Güney Afrika Cumhuriyeti). İlk dört şartın Türkiye için geçerli olmadığını ve umulmadığını düşünüyorsak, bugünkü tartışmada dikkate alabileceğimiz tek seçenek sonuncusu, yani baskın bir yeni anayasa ihtiyacını karşılamak üzere toplumsal uzlaşı. Peki gerçekten Türkiye’de yeni anayasa konusunda baskın bir ihtiyaç ve daha da önemlisi, bir toplumsal uzlaşı var mı?

Yeni bir anayasaya değil, mevcut anayasanın uygulanmasına ihtiyaç var

Bana göre, Türkiye’de şu anda baskın bir ihtiyaç olan şey yeni bir anayasa değil, mevcut Anayasa’nın uygulanması. 2001 ve 2004 değişikliklerinden sonra 1982 Anayasası eni konu iyi ve sivil bir anayasaya dönüşmüştü. Eğer o haliyle uygulansa demokratik bir ülke olmamız ve -o zamanlar daha popüler olan- Avrupa Birliği’ne üyeliğimiz mümkün olacaktı. Ancak bu değişiklikler Erdoğan hükûmetleri tarafından hayata geçirilmedi. Ardından, referandumla kabul edilen 2010 ve 2017 değişiklikleriyle ters yönde gidildi ve yargı bağımsızlığı ortadan kaldırılıp sınırları belirsiz bir yürütme organı yaratıldı. Buna rağmen, mevcut Anayasa’daki hak ve özgürlüklerimizin ihlal edilmemesinin görece bir demokratiklik sağlayacağını kabul etmeliyiz. O yüzden, öncelikle, Anayasa’ya ve hukukun üstünlüğüne saygı gösterilmesi gerekmekte.

“Anayasa anının” çok uzağındayız

HÜDA-PAR lideri, yukarıda linkini paylaştığım konuşmasında “tüm partiler yeni anayasa vaat ediyor” deyip bu konuda bir ortaklaşma olduğu imasında bulunuyor. Nitekim Erdoğan da “parlamentodaki gruplar olumlu bakarsa yolumuza devam edeceğiz” diyor ve görüşmeler yapacaklarına işaret ediyor. Oysa, yeni bir anayasanın yazılması için toplumun farklı kesimlerinde bu yönde bir talebin olması aslî kurucu iktidarın ortaya çıkması için yetmez. Buna ek olarak, bu kesimler arasında karşılıklı güven ve saygının da olması gerekir. Almanlar bu ikisinin birlikte olduğu zamanlara “anayasa anı” diyor. Yani öyle bir ortam olmalı ki hem herkes yeni anayasa talep etmeli hem de bir masa etrafında toplanıp karşılıklı güven ve saygı içerisinde tartışabilmeli.

Böyle bir an Türkiye’de 2011 genel seçimlerinden sonra oluşmuştu. Nitekim, hemen sonrasında kurulan “Uzlaşma Komisyonu” yeni anayasa yazım sürecine başlamıştı. Aslında bakıldığında, ne Anayasa’da ne de Meclis İçtüzüğü’nde böyle bir komisyon düzenlenmişti. Dolayısıyla, hukukî bir altyapısı yoktu. Ama aslî kurucu iktidar olduğu için, hukuka uygun olmasına gerek de yoktu. Nitekim değişmez maddeleri değiştirip değiştiremeyeceklerini dahi tartışıyorlardı (bence değiştirebilirlerdi). Ancak komisyon, AK Parti’nin “başkanlık rejimi” dayatması nedeniyle dağıldı. O günden bugüne de bu anayasa anı yeniden yakalanamadı. Bugün artık o karşılıklı güven ve saygının ve dolayısıyla bu anayasa anının çok uzağında olduğumuz ortada.

Anayasa’nın 4. maddesi değiştirilebilir mi?

Peki, buna rağmen Anayasa’nın 4. maddesi değiştirilebilir mi? Bu konuda kesin bir cevap vermek zor. Zira bu soruya iki ekol iki farklı şekilde cevap vermekte. Fransız ekolü ve pozitivist hukukçular, bizim 4. maddemiz gibi maddelerin kendi kendilerini değişmez yapmadıkları için değiştirilebileceğini söylüyor. Yani parlamentoda gerekli çoğunluğu sağlarsanız (Türkiye’de bunun şu anda 360 evet oyu olduğunu ve Cumhur İttifakı’nın buna sahip olmadığını hatırlatıyorum), önce 4. maddeyi değiştirebilir veya ortadan kaldırabilir, sonrasındaysa ikinci bir değişiklikle, artık değişmezlik koruması kalmayan ilk 3 maddede istediğiniz değişikliği yapabilirsiniz. HÜDA-PAR lideri Yapıcıoğlu konuşmasında “biz Cumhuriyet’e, bayrağa, marşa veya Ankara’nın başkent olmasına değil, gelecek nesillerin bu şekilde hukuken bağlanmasına karşıyız.” diyor. Teorik anayasa hukuku açısından dediğinde haklılık payı var. Özellikle Texas Üniversitesi’nden Prof. Richard Albert, yıllardır değişmez maddelerin “anayasal bir kelepçe” olduğunu iddia ediyor ve bunlara karşı çıkıyor. Ancak elbette biliyoruz ki Yapıcıoğlu bu eleştirisini teorik hukuk açısından yapmıyor. Onun değişmez olmaktan çıkarmaya çalıştığı şey bayrak veya başkent değilse de laiklik ilkesi. Zaten o yüzden “karşı olmadıkları şeyler” arasında onu saymıyor.

Bu konudaki diğer ekolse Alman ekolü. Bu görüşe göre, 4. madde gibi maddeler kendini korumasa bile, onu yazan aslî kurucu iktidarın iradesi açıkça ilk üç maddenin asla değiştirilmemesi yönündeydi ve bunu da 4. maddeyle ortaya koydu. Aslî kurucu iktidarın iradesi en üstün irade olduğu için buna saygı göstermemiz gerekir ve açık bir değiştirme yasağı olmasa bile 4. madde de sırf bu yüzden değişmezdir. Dolayısıyla, 4. maddenin ve ilk üç maddenin değiştirilmesi basit bir anayasa değişikliğiyle değil, ancak ve ancak aslî kurucu iktidarın yeniden ortaya çıkması ve yeni bir anayasa yazmasıyla mümkün olabilir.

Mesele laiklikse, zaten çoktan kalkmadı mı?

Sonuç olarak, Türkiye’de yine yeni yeniden bir anayasa değişikliği tartışması içerisindeyiz ama bundan da bir sonuç çıkacağı yok. Zira bizimki gibi kutuplaşmış bir toplumda yeni anayasa ne fiilen yazılabilir ne de yazılması hukuken doğru olur. Unutmayalım, daha geçen günlerde Meclis’te Ahmet Şık’a saldırıldı ve kan döküldü. Böyle bir ortamda yeni bir anayasa önerisi, ancak gündem saptırmaya yarayan gereksiz bir tartışma olur. Hele ki bu öneri, her gün anayasal hak ve özgürlükleri ihlal etmekten imtina etmeyen ve tamamen keyfî bir yönetim kurmuş bir iktidardan geliyorsa. Çünkü uygulanmayan bir anayasanın değiştirilmesine de gerek yok. HÜDA-PAR lideri 4. maddeyi hedef alarak aslında laikliği kaldırmak istiyor ama laiklik de çoktan kalkmadı mı zaten?